Türkiye Barolar Birliği Dergisi 155.Sayı

71 TBB Dergisi 2021 (155) Ömer KESKİNSOY / Semih Batur KAYA değişikliği teklifinin üzerindeki tartışmalar sağlıklı bir şekilde gerçek- leşmemiştir ve halkoylaması propaganda çalışmalarının özgürlük ve güvenlik içinde sağlıklı yürütülmesi imkânsızlaşmıştı. Kaldı ki, temel hak ve özgürlüklerin sınırlanabildiği ve durdurulabildiği, fiilen de böyle yapıldığı bir yönetim usulü olarak olağanüstü hal döneminde Anayasa değişikliği yapılması ve halkoyuna sunulması ilke olarak da doğru olmamıştır. 59 15 Temmuz döneminde gündeme oturtulan “anayasal tasarım” ise 1961 ve 1982 reddiyesi ile sınırlı kalmamıştır. Hatta temelleri Osmanlı’da atılan Cumhuriyet kazanımlarına tepki ve onların reddi anlamını taşıdığı ifade edilmiştir. 60 Zaten Anayasa değişikliğinin bir kurucu iktidar tekniği olarak tarafımızca nitelendirilmesi de bu doğ- rultuda yoğunlaşmaktadır. 61 Sonuç olarak, 2017 Anayasa değişikliğine ilişkin öncül sorunların- dan en önemlisi Anayasa değişikliğinin hazırlandığı ortam ve buna gi- dilen sürece ilişkindir. Bu da Anayasa değişikliği ile birlikte tüm Ana- yasanın meşruiyetine gölge düşürmektedir. Venedik Komisyonu’nun belirttiği gibi “kamuoyuna ve kurumlara tartışma olanağı tanıyan ve doğ- ru işleyen bir anayasa değişiklik süreci, anayasanın meşruiyetine, anayasa- ya aidiyet duygusuna ve demokratik anayasal geleneklerin bütünleşmesine 59 Hikmet Sami Türk, Anayasaya Aykırı Anayasa Değişiklikleri, Yetkin Yayınevi, Ankara 2018, s. 321. 60 Kaboğlu, 15 Temmuz Anayasası, s. 132. 61 Anayasa-kurucu iktidar eşleşmesinde anayasaya form kazandıran kurucu ikti- dardır. Kurucu iktidar tekniği gerek haklar şartı gerek yapısal şartlar üzerindeki belirleyici güçtür. Bu durum de facto böyle olsa da de jure olarak kurucu iktidar yine de hukukun belirli ilkelerine bağlı olmak zorundadır. Aksi halde anayasanın normatif devreler analizi her ne kadar legaliteyi sağlasa da legitimateyi sağlaya- maz. Dolayısıyla kuvvetler ayrılığı ve hukuk devletinin araçlarıyla donanmadık- ça bir anayasa meşruiyet bulamaz. Şu hâlde kurucu iktidar de facto bir hacimde form bulan ve sınırsız olan bir olgu değildir. Öte yandan burada kurucu iktidar kimdir sorusu önem kazanmaktadır. Kurucu iktidar, meşru yöneticiden meşru yönetime evirilen süreçte nihai olarak halk ve onun iradesi ile form bulmaktadır. Modern demokrasilerde halkın iradesinin tecelli ettiği yer ise parlamentolardır. Başkanlık sisteminde denge ve denetim ağı iyi kurgulandığında başkanın halk tarafından seçilmesinde bir beis söz konusu olmamaktadır. Fakat saf başkanlık sisteminden mülhem sistemlerde bu denge ve denetim ağının sağlam bir şekilde kurgulanmadığını, dolayısıyla ve en önemlisi de parlamentoların başkan karşısın- da işlevsizleştirildiğini gözlemlemekteyiz. Cumhurbaşkanlığı Hükümet Sistemin- de yürütmenin başı olarak Cumhurbaşkanının yetkileri düşünüldüğünde de bu doğrultuda kimi soru işaretleri uyanmaktadır.