Türkiye Barolar Birliği Dergisi 155.Sayı

85 TBB Dergisi 2021 (155) Doğan ŞENYÜZ / Recep KAPLAN Anayasa’nın sınırlamanın kanunla yapılmasını öngören 13. mad- desi çerçevesinde; temel haklara müdahale söz konusu olduğunda AYM öncelikle müdahalenin kanuniliğini denetlemektedir. Bununla birlikte buradaki denetim kanuna uygunluk denetimi değil, müdaha- lenin kanuni bir dayanağının bulunup bulunmadığı denetimidir. Mü- dahalenin kanuni bir dayanağının bulunduğu durumlarda, söz konusu müdahalenin müdahaleye dayanak olan kanuna uygun olup olmadı- ğı kural olarak AYM denetimi dışındadır. Çünkü AYM’nin denetime esas aldığı norm kanun ya da bir başka norm değil bizzat Anayasa’nın kendisidir. AYM kamu gücü işlemlerinin kanuna aykırı olmasını kural olarak kendiliğinden bir temel hakkın ihlal edildiği şeklinde yorumla- maz. Bunun nedenini AYM’nin kanunlara değil Anayasa’ya uygun- luk denetimi yapmakta olmasında aramak gerekir. 4 AYM’nin kanuna aykırılık denetimi yapmaması nedeniyle bazı durumlarda ihlalin kay- nağının bizzat kanunun kendisinin olduğu tespiti yapılabilmekte ve gerekli düzenlemenin yapılabilmesi için yasama organına bildirimde bulunulmaktadır. 5 4 Bununla birlikte Anayasa’nın bizzat kanunda öngörülen durumlara atıf yaptığı ve bu nedenle AYM’nin somut olayın özelliğine göre kanundaki hükümleri de gözerek sonuca ulaşabildiği ihtimaller bulunduğu göz ardı edilmemelidir. Aslın- da bu durumda da AYM’nin yaptığı denetim kanuna uygunluk denetimi değil Anayasa’ya uygunluk denetimidir. Çünkü kanun hükümlerinin gözetilmesi Ana- yasa hükmünden kaynaklanmaktadır.Örneğin kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı bağlamında böyle özel bir durum söz konusudur. Bu konuda AYM, Mehmet Os- man Kavala [GK], B. No: 2018/1073, 22.5.2019 kararındaki aşağıdaki açıklama- lar konunun daha iyi anlaşılmasına katkı sağlayabilir:“57. … [Anayasa] koyucu, tutuklama nedenlerine ilişkin olarak “bunlar gibi tutuklamayı zorunlu kılan ve kanunda gösterilen diğer hâllerde” ibaresine yer vermek suretiyle hem tutukla- ma nedenlerinin Anayasa’da ifade edilenlerle sınırlı olmadığını belirtmiş hem de bunların dışında bir tutuklama nedeninin ancak kanunla düzenlenmesini müm- kün kılmıştır (Halas Aslan, § 58).”Yine maddi ve manevi varlığını koruma hakkı bağlamında Anayasa’nın 17. maddesinin ikinci fıkrası da kanunlara atıf yapan şu hükmü içermektedir.“… kanunda yazılı haller dışında, kişinin vücut bütünlüğü- ne dokunulamaz; rızası olmadan bilimsel ve tıbbî deneylere tâbi tutulamaz.”AYM anılan hüküm kapsamında değerlendirmeler yaptığı B.P.O. [GK], B. No: 2015/19012, 27.3.2019 kararında şu değerlendirmelere yer vermiştir.67. … yasal düzenlemede cinsel organda yapılan aramaların iç beden muayenesi olduğu, bu muayenenin ancak Cumhuriyet savcısı ve/veya hâkim kararı ile yapılabileceği, ayrıca muayene işlemini doktor veya sağlık görevlisi dışında başka bir kimsenin yapamayacağı belirtilmiştir. Anılan bu kanuni düzenlemeler anayasal hakkın ne şekilde sınırlandırılabileceği ile doğrudan ilgilidir ve birey lehine bazı güvenceler içermektedir. Dolayısıyla söz konusu kanuni sınırlamalara uyulmaması hâlinde anayasal hakkın da ihlal edilmesi durumu ortaya çıkabilecektir. …” 5 Y.T. [GK], B. No: 2016/22418, 30.5.2019 kararında bu konuda şu tespitlere yer