Türkiye Barolar Birliği Dergisi 156.Sayı

305 TBB Dergisi 2021 (156) Mustafa ÖKSÜZ SMK’nın 7/2 maddesi gereği sahibine herkese karşı ileri sürülebi- len mutlak bir hak sağlayan marka hakkının, SMK’nın 7/1 maddesin- de açıkça belirtildiği üzere tescil yolu ile elde edilmesine tescil ilkesi adı verilir. 7 Yargıtay’ca da kabul edildiği üzere tescil, hukuki niteliği bakımından önceden kullanılmış olan marka için yapıldığında açık- layıcı, hiç kullanılmamış bir marka için yapıldığında ise kurucu etki doğurmaktadır. 8 Marka hangi sınıf mal ya da hizmet için tescilli ise, sadece o sınıf mal ya da hizmet için koruma sağlar. Bunun istisnası tanınmış ve ayırt ediciliği yüksek markalardır. SMK’nın 7/1 maddesinde kabul edilen tescil ilkesine rağmen SMK’nın 6/3 maddesi gereğince bir markanın eskiye dayalı, öncelikli kullanıcısı o markanın gerçek hak sahibidir. Her ne kadar marka ko- ruması tescille elde edilmekte ise de tescil başvurusundan önce o mar- kayı ihdas eden, kullanan, piyasada maruf hale getiren ve o marka üzerinde hak elde eden kimsenin itirazı üzerine TÜRKPATENT tara- fından tescil başvurusunun reddi gerekir. 9 İlke olarak marka hukukunda geçerli olan teklik ilkesi gereğince bir markanın ancak bir sahibi olur. Bu husus Yargıtay’ın da içtihat et- tiği üzere kamu düzeninin bir gereğidir. 10 Teklik ilkesinin kabulüne karşın SMK’nın 5/3 maddesinde marka sahibinin yazılı muvafakati- nin bulunması halinde, aynı veya aynı türdeki mal ve hizmetlerle ilgili olarak, önceki marka ile ayırt edilemeyecek derecede benzer bir mar- kanın tesciline imkân tanınmıştır. 11 Ayrıca iki farklı hak sahibinin uzun 7 Ünal Tekinalp, Fikri Mülkiyet Hukuku, Vedat Kitapçılık, İstanbul, 2012, s.382. (akt. Çolak, A.g.e., s. 417). 8 Yargıtay 11. Hukuk Dairesi’nin 0710.1999 tarih ve 1999/1724 E., 1999/7608 K. ile tescilin kurucu olduğu yönündeki kararına karşılık Yargıtay HGK, 09.02.2011 tarih ve 2010/11-689 E., 2011/46 K. sayılı kararında tescilin etkisinin bildirici olduğunu ifade etmiştir. 9 TÜRKPATENT tarafından tescil belgesi verilmesi durumunda ise SMK’nın 25’inci maddesine dayalı olarak gerçek hak sahibinin açacağı hükümsüzlük davası üzeri- ne tescil sahibinin bu markasının hükümsüzlüğüne karar verilmesi mümkündür. Bknz. Çolak, A.g.e, s. 420. 10 Yargıtay 11. Hukuk Dairesi, 02.03.2006 tarih ve 2005/1359 E., 2006/3136 K. sayılı kararı. 11 “Muvafakatin ancak halkın (tüketicinin) yanılgıya düşmesine neden olmayacağı istisnai durumlar halinde verilebileceği yolunda bir ek yapılmasının ve Kuruma muvafakatnameyi denetleme yetkisi verilmesinin uygun olacağı” yönünde bknz. Sabih Arkan, “Sınaî Mülkiyet Kanunu’nun 5.3. Maddesiyle İlgili Bazı Düşünce- ler”, Banka ve Ticaret Hukuku Dergisi , Cilt: 33, Sayı: 3, Eylül 2017, s.11.