Türkiye Barolar Birliği Dergisi 156.Sayı

306 Marka Hakkına Tecavüzün Sonuçları bir süre aynı markayı kullanmış ve niza yaşamamış olmaları halinde, birbirlerine dava açma hakları süre aşımına uğradığından birlikte var olmalarına karar verilebilmektedir. 12 Bu çerçevede, SMK’nın 5/3, 6/3 maddelerinde yazılı haller ile sessiz kalma yolu ile hak kaybı, barışçıl birliktelik ve miras hali dışında markanın birden fazla sahibinin bu- lunması mümkün değildir. B. Marka Hakkına Tecavüz Marka hakkına tecavüz sayılan haller SMK’nın 29’uncu madde- sinde sınırlı sayıyla sıralanmakta, 13 SMK’nın 29/1-a maddesi ile de SMK’nın 7’inci maddesine atıf yapılmaktadır. Bu kapsamda, marka hakkına tecavüz sayılan fiiller incelenirken SMK’nın 7’nci ve 29’uncu maddeleri birlikte değerlendirilmelidir. Marka hakkına tecavüze iliş- kin cezai hükümler ise SMK’nın 30’uncu maddesinde düzenlenmiştir. Marka hakkına tecavüzden bahsedilebilmesi için her şeyden önce bir kullanımın var olması gereklidir. Öğretide, bu kullanımın markasal kullanım olması gerektiği, markasal kullanımın da işareti taşıyan mal ve/veya hizmetlerin, köken itibariyle diğer mal ve/veya hizmetler- den ayırt edilmesini sağlamaya yönelik olduğunun alıcılar tarafından anlaşılmasını mümkün kılacak şekilde kullanılması biçiminde tanım- landığı görülmektedir. 14 Ancak marka hakkına tecavüzün söz konusu olabilmesi için markanın tek fonksiyonu köken gösterme fonksiyonu olmadığından reklam, iletişim, yatırım, kalite ve garanti fonksiyonla- rı da göz önünde bulundurulmalıdır. Bu çerçevede, SMK yönünden tescilli bir markaya tecavüzün benzer bir işaretin sadece markasal ola- rak kullanılması yoluyla vaki olacağını söylemek mümkün değildir. Markanın aynı veya benzeri bir işaretin ticaret sırasında kullanılması SMK’nın 7/5’inci maddesi anlamında “dürüstçe ve ticari hayatın ola- ğan akışı içinde” olmadıkça marka hakkına tecavüz oluşturur. 15 12 Yargıtay 11. Hukuk Dairesi, 12.04.2010 tarih ve 2008/12864 E., 2010/4025 K.; 01.03.2010, 2008/11643 E. 2010-2268 K. sayılı kararları. 13 Önder Bayrak, Uygulamada Fikri ve Sınai Mülkiyet Hakları ve Haksız Rekabet Suçları (5. Baskı), Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2019, s.123. 14 Sabih Arkan, “Marka Hakkına Tecavüz-İşaretin Markasal Olarak Kullanılması Zorunluluğu?”, Banka ve Ticaret Hukuku Dergisi, Cilt: 20, Sayı: 3, 2000, s.7. 15 Arkan, Markasal Kullanım, s.11.; “CJEU’a göre de markasal kullanımın sınırları geniş tutularak bir markanın aynısının ya da benzerinin kişisel amaçlı olmaksızın, ekonomik bir amaç elde etmek amacıyla ve ticari faaliyette kullanılması markasal