Türkiye Barolar Birliği Dergisi 156.Sayı

307 TBB Dergisi 2021 (156) Mustafa ÖKSÜZ Marka hakkına tecavüz fiilinin oluşması için marka hakkının ko- ruma kapsamına giren bir işaretin kullanılması gerekmektedir. Marka hakkının korunma kapsamı SMK’nın 7/2’nci maddesinde belirtilmiştir. SMK’nın 7/2-a maddesinde tescilli marka ile aynı olan herhangi bir işaretin, tescil kapsamına giren mal ve hizmetlerde kullanılması fiili, tescilli markanın birebir kullanımı biçimindeki tecavüz halidir. Marka ihlalleri arasında “tip-1 kullanım” olarak adlandırılan bu halde marka ve sınıf bakımından ayniyet söz konusudur. 16 SMK’nın 7/2-b madde hükmüne göre tescilli marka ile aynı veya benzer olan ve tescilli markanın kapsadığı mal veya hizmetlerle aynı veya benzer mal veya hizmetleri kapsayan ve bu nedenle halk tarafın- dan tescilli marka ile ilişkilendirilme ihtimali 17 de dâhil karıştırılma ih- timali bulunan herhangi bir işaretin kullanılması tecavüz teşkil etmek- tedir. Marka ile işaret arasındaki ilişki bakımından “tip-2 kullanım” olarak da adlandırılan bu ihlal halinde tescilli marka ile aynı ya da benzer markanın, aynı ya da benzer mal veya hizmetlerde karıştırma ihtimali yaratacak şekilde kullanılması söz konusudur. 18 SMK’nın 7/2-c maddesine göre de aynı, benzer veya farklı mal veya hizmetlerde olmasına bakılmaksızın, tescilli marka ile aynı veya benzer olan ve Türkiye’de ulaştığı tanınmışlık düzeyi nedeniyle mar- kanın itibarından haksız bir yarar elde edecek veya itibarına zarar ve- recek veya ayırt edici karakterini zedeleyecek nitelikteki herhangi bir işaretin haklı bir sebep olmaksızın kullanılması tecavüz teşkil etmek- tedir. “Tip-3 kullanım” hali olarak da adlandırılan bu ihlal halinde ise tanınmış bir markanın sulandırılması 19 , ayırt ediciliğinin zedelenmesi, bu markanın tanınmışlığından haksız yararlanılması söz konusudur. 20 bir kullanımdır.” CJEU. C-206/01, paragraf 40 (akt. Çolak, A.g.e., s.436). 16 Kaya, A.g.e., s.266. (akt. Çolak, A.g.e., s.464). 17 “ Avrupa Toplulukları Mahkemesi’nin 29.9.1998 tarihinde verdiği bir kararda (NJW, 1999, vd.) -zihnen bağlılık kurulması- ifadesine iltibas tehlikesinden bağım- sız bir anlam verilmeyerek, bu husus sadece iltibas tehlikesinin var olup olmadığı- nın belirlenmesinde dikkate alınacak unsurlardan biri olarak değerlendirilmiştir.” Sabih Arkan, “İşaret ile Marka Arasında Bağlantı İhtimali ve İltibas (Karıştırma) Tehlikesi”, Banka ve Ticaret Hukuku Dergisi , Cilt: 20, Sayı: 2, 1999, s.11. 18 Çolak, A.g.e., s.471. 19 Tanınmış ve kalite, konfor ile özdeşleşmiş bir otomobil markasının bir giyim eşya- sı üzerinde kullanılması, tanınmış bir parfümmarkasının bir deterjan mamulünde kullanılması gibi. 20 Çolak, A.g.e., s.486.