Türkiye Barolar Birliği Dergisi 156.Sayı

313 TBB Dergisi 2021 (156) Mustafa ÖKSÜZ Maddi tazminat davası özünde bir haksız fiil davası olduğundan madde metninde açıkça belirtilmemekte ise de zarar ile fiil arasında nedensellik bağının yanında mütecavizin kusurunun 43 varlığı da ge- reklidir. Kusur kast biçiminde olabileceği gibi ihmal biçiminde de or- taya çıkabilir. İhmal halinde gösterilecek özenin derecesi belirlenirken objektif kriterler yanında failin mesleği, iştigal alanı, tacir olup olmadı- ğı, somut olayın özelliği gibi hususların da gözetilmesi gerekir. 44 Fiili zarar, marka hakkına tecavüz nedeniyle marka sahibinin mal- varlığında meydana gelen net azalmadır. Bu azalma aktifin azalması biçiminde olabileceği gibi, pasifin artması biçiminde de olabilir. Fii- li zararın ne şekilde hesaplanacağı madde metninde açık olmasa da TBK’nın 50 ve 51’inci maddelerinde yer alan genel hükümler uygula- nabilir. 45 Yoksun kalınan kazanç ise tecavüz eylemi hiç olmasaydı, marka hakkı sahibinin malvarlığı ileride ne noktada olacak idiyse, bu muh- temel kazanç, yoksun kalınan kazançtır ve bunların tazmini gerekir. 46 Marka sahibinin yoksun kaldığı kazanç hesaplanırken marka sahi- binin SMK’nın 151/2’nci maddesi gereğince üç seçeneği bulunmakta- dır. Marka sahibi bu üç seçenekten birisini seçerken, birtakım verilere, davalının bazı ticari satış rakamlarına, mal bilgilerine ihtiyaç duyar. SMK’nın 150/3’üncü maddesine göre marka hakkı sahibi, sınai mül- kiyet hakkının ihlali iddiasına dayalı tazminat davası açmadan önce, delillerin tespiti ya da açılmış tazminat davasında uğramış olduğu za- rar miktarının belirlenebilmesi için, sınai mülkiyet hakkının kullanıl- ması ile ilgili belgelerin, tazminat yükümlüsü tarafından mahkemeye sunulması konusunda karar verilmesini mahkemeden talep edebilir. Burada, “zarar miktarının belirlenebilmesi için” tabiri ibrazı istenecek belgelerin “sınırını” çizer ve sadece zararın belirlenmesine elverişli ve buna yetecek belgeler istenebilir. 47 43 Ayrıca bknz. Uzunallı, A.g.e, 155. [Kusurun olmaması halinde ise tecavüz edenin kazancı, vekaletsiz iş görme hükümlerine göre (TBK m. 530), ödenmesi gereken lisans bedeli ise sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre (TBK m. 77) talep edile- bilir.] 44 Çolak, A.g.e, s.774. 45 Tekinalp, Fikri Mülkiyet Hukuku, s.501 (akt. Çolak, A.g.e., s.775). 46 Çolak, A.g.e., s.775. 47 Çolak, A.g.e., s.776.; “Bu hükmün maddi tazminat ile ilgili olduğu, zira manevi tazminatın hesaplanmasının belgelere dayanmayacağı” yönünde bknz. Kılıçoğlu,