Türkiye Barolar Birliği Dergisi 156.Sayı

314 Marka Hakkına Tecavüzün Sonuçları Marka sahibi bu seçeneklerden sadece birisine göre hesaplama ya- pılmasını ve tazminat ödenmesini isteyebilir. 48 Davacının başlangıçta yaptığı seçimi sonradan değiştirip değiştiremeyeceği hususu tartışma- lıdır. Yargılama aşamasında yoksun kalınan kazanç tercihinin değişti- rilebileceği yönünde öğretide görüş mevcut ise de 49 Yargıtay, davacı- nın yapacağı tercihi sonradan değiştirebilmesi için davalının buna rıza göstermesi gerektiği, rızası yok ise de değişikliğin ancak ıslah yolu ile gerçekleşebileceği görüşündedir. 50 Aynı eylem nedeniyle hem marka hakkına hem tescilli tasarım hakkına hem de TTK’daki haksız rekabete ilişkin genel hükümlere da- yanılarak tazminat talep edilmesi durumunda hakların yarışması söz konusu olduğundan bu gibi hallerde her iki hak konusunun birbirin- den ayrı şekilde değerlendirilip değerlendirilemeyeceği ve her iki hak açısından ayrı ayrı zararın söz konusu olup olmamasına göre bir de- ğerlendirme yapılmalıdır. Tecavüz iddiasına konu ürün ve eylem tek ise tek bir tazminata hükmolunmalıdır. Yarışan haklardan hangisine göre tazminat hesaplaması yapılacağı ise davacının tercihine ve yapa- cağı seçime göre belirlenecektir. 51 Eğer marka hakkına tecavüz teşkil eden eylem marka tescil başvu- rusu ile TÜRKPATENT siciline kaydedildiği tarih arasında gerçekleş- miş ise SMK’nın 7/4 maddesi gereğince tescilin ihlalden sonra gerçek- leşmiş olması, marka sahibinin tazminat talep etmesine engel değildir. Maddi tazminat davalarında mahkemece yaptırılacak hesaplama- ya esas alınacak tarih karar tarihi değil, talep edilmiş ise somut olayın özelliğine göre haksız eylemin meydana geldiği tarih aksi takdirde dava tarihidir. 52 A.g.e., s.401. 48 Arkan, Marka Hukuku, C.I., s.248 (akt. Çolak, A.g.e., s.776). Ayrıca “SMK’nın 151/2 maddesinde öngörülen farklı hesaplama yöntemleri, aynı zararın farklı yollarla araştırılmasını sağlamaktadır” BGH, 17.06.1992-Tchibo/Rolex II, GRUR 1993, s.58 (akt. Uzunallı, A.g.e., 168.) 49 Arkan, Marka Hukuku, C.I, s.245; Uzunallı, A.g.e., s. 167. Aksi yönde Kılıçoğlu, A.g.e., s.403. 50 Yargıtay 11. HD 27.02.2012 T., 2010/10672 E., 2012/2762 K. (akt. Çolak, A.g.e., s.779). 51 Çolak, A.g.e., s.773. 52 Çolak, A.g.e., s.774, 781.