Türkiye Barolar Birliği Dergisi 156.Sayı

315 TBB Dergisi 2021 (156) Mustafa ÖKSÜZ a) Yoksun Kalınan Kazanç Seçeneklerine Göre Hesaplama Yoksun kalınan kazanç seçenekleri, birbirinden farklı hesaplama biçimlerini gerektirmektedir. Ancak hangi hesaplama yöntemi seçilir- se seçilsin SMK’nın 151/3’üncü maddesi uyarınca yoksun kalınan ka- zancın hesaplanmasında, özellikle sınai mülkiyet hakkının ekonomik önemi veya tecavüz sırasında sınai mülkiyet hakkına ilişkin lisansların sayısı, süresi ve çeşidi, ihlalin nitelik ve boyutu gibi etkenler göz önün- de tutulur. Madde metninde geçen “gibi etkenler” ifadesi bu hallerin sınırlı olmadığını belirtmekte olup markanın tanınmışlık derecesi, markayı taşıyan malların ve/veya hizmetlerin piyasadaki pazar payı gibi hususlar dikkate alınmalıdır. 53 Yoksun kalınan kazanç seçeneklerinden ilki SMK’nın 151/2-a maddesinde yer alan sınai mülkiyet hakkına tecavüz edenin rekabeti olmasaydı, hak sahibinin elde edebileceği muhtemel gelir seçeneğidir. Her ne kadar burada Mülga 556 sayılı KHK’de yer alan “marka sahibi- nin markanın kullanılması ile elde edeceği muhtemel gelir” ibaresi yer almasa da araştırılması gereken konu, bilanço döneminde, davacının geçmiş yıllardaki gelirine göre bu dönem ne kadar gelir elde edebile- ceği değil, davaya konu markanın kullanılması yolu ile ne kadar gelir elde edebileceğidir. Hesaplama yapılırken spesifik olarak dava konu- su mallarla ilgili olmayan gelir kalemlerinin ayıklanması gereklidir. 54 Yargıtay, davacının yoksun kaldığı kazancın hesaplanmasında sadece davalının elde ettiği kazancı elde etmek için yapmak zorunda oldu- ğu işletme giderlerinin indirilmesi gerektiğini, ilgili dönem itibari ile davacının elde etmesi mümkün vergi öncesi net kârın esas alınması gerektiğini içtihat etmektedir. 55 SMK’nın 151/2-a maddesinde ihtimale dayalı varsayımsal bir ge- lir hesabı olarak marka sahibinin muhtemel gelirinden bahsedilirken, SMK’nın 151/2-b maddesinde ise elde edilmiş (gerçekleşmiş) bulunan 53 Diğer dikkat çeken bir ifade ise “ihlalin nitelik ve boyutu” ifadesidir. Madde ge- rekçesinde “örneğin bir markanın birebir taklit edilmesinde ihlal ağır olacağı için bu durum tazminatta artırım sebebi olabilecekken, sadece karıştırma tehlikesi olan bir işaretin kullanılması sebebiyle ihlal oluşması halinde ise bu durum bir indirim sebebi olabilecektir” biçiminde bir açıklamaya yer verilmiştir. 54 Çolak, A.g.e., s.788. 55 Yargıtay 11 HD, 19.07.2011 T., 2009/10238 E, 2011/9042 K. (akt. Çolak, A.g.e, s.789.); Yargıtay 11 HD, 07.03.2018 T., 2016/7903 E, 2018/1775 K. (akt. Güneş, Uygulamalı Marka Hukuku, s.342.).