Türkiye Barolar Birliği Dergisi 156.Sayı

316 Marka Hakkına Tecavüzün Sonuçları bir gelirin yani marka hakkına tecavüz edenin elde ettiği net kazanç söz konusudur. Burada da açıkça “markanın kullanımı yoluyla” elde edilen gelir ibaresine yer verilmemesine karşın borçlar hukukunun ve evrensel hukukun temel ilkeleri gereği, tecavüz eylemine bağlı ol- mayan ve nedensellik bağı taşımayan sair faaliyetlerden elde edilen gelirlerin marka sahibine aktarılması söz konusu olamayacağından, SMK’nın 151/2-b maddesine göre yapılacak hesaplamada, marka dışı gelir kalemleri bu kez davalı yönünden ayıklanarak mütecavizin mar- ka sahibinin markasını kullanması yoluyla elde ettiği gelirin dikkate alınması gerekir. 56 Mütecavizin gelirinin hesaplanmasında da ödene- cek vergilerin düşülmesi mümkün olmayıp, davacının elde etmesi muhtemel gelir hesabında olduğu gibi, mütecavizin markayı kullana- rak elde ettiği gelirden yatırım ve finansman giderleri, faaliyet gideri gibi satış giderleri düşüldükten sonra elde edilen vergi öncesi net kar rakamı esas alınacaktır. 57 Son seçenek ise SMK’nın 151/2-c maddesinde yer alan sınai mül- kiyet hakkına tecavüz edenin bu hakkı bir lisans sözleşmesi ile hukuka uygun şekilde kullanmış olması hâlinde ödemesi gereken lisans bede- lidir. Burada varsayımsal bir lisans bedelinin belirlenmesi gerekmek- tedir. 58 Bu hesaplama yapılırken emsal lisans bedellerinin araştırılıp, kıyaslanması ve birçok kritere göre objektif bir bedelin tespiti icap eder. 59 Marka hakkı sahibi, hakkını lisans verme yoluyla da kullana- bileceğinden yoksun kalınan kazancının bu yöntemle hesaplanmasını her durumda talep edebilmelidir. Dolayısıyla marka hakkına tecavüz edenin tasarruf ettiği lisans bedeli, hak sahibinin kazanç kaybını oluş- turur. 60 TBK’nın 99’uncu maddesine göre kural olarak konusu para olan borç ülke parasıyla ödenir. Ancak taraflarca başka bir ülke parası ile ödeme yapılması kararlaştırılmış ise tazminatın yabancı para cinsin- den belirlenmesi mümkündür. Bu çerçevede eğer taraflar arasında bir 56 Uzunallı, A.g.e., 174; Çolak, A.g.e., s.791. 57 Yargıtay 11. HD., 19.07.2011 T., 2009/10238 E., 2011/9042 K. (akt. Çolak, A.g.e., s.795.). 58 “Bu hesaplama yöntemi, -fikri mülkiyet hakkından yararlanan bir bedel ödeme- lidir- fikrine dayanır” BGH, 12.01.1966- Messmer-Tee II, GRUR 1966, s.376 (akt. Uzunallı, A.g.e., s. 175.). 59 Çolak, A.g.e., s. 798, 799. 60 Uzunallı, A.g.e., s.176.