Türkiye Barolar Birliği Dergisi 156.Sayı

317 TBB Dergisi 2021 (156) Mustafa ÖKSÜZ sözleşme yoksa ve borç sözleşmeden değil haksız fiilden söz gelimi marka hakkına tecavüzden kaynaklanıyorsa tazminat miktarının ya- bancı para üzerinden belirlenemeyeceği sonucu ortaya çıkmaktadır. Bununla birlikte marka sahibi SMK’nın 151/2-c maddesindeki lisans tercihini seçmiş ve eğer davacı yabancı olup mutat şekilde lisans söz- leşmesini yabancı para cinsinden yapmakta ise maddi tazminatın ya- bancı para cinsinden belirlenebileceği kabul edilmelidir. 61 SMK’nın 151/2-c maddesinde yer alan varsayımsal bir sözleşme esası çerçevesinde tazminat talep edilebilmesine yönelik benzer bir düzenleme, 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’nda da (FSEK) yer almaktır. FSEK’in 66’ncı maddesinde, manevi ve mali hakları teca- vüze uğrayan kimsenin tecavüz edene karşı tecavüzün ref’i yani sal- dırının durdurulması davası açabileceği hüküm altına alınmış, 67’nci maddesinde manevi haklara, 68’inci maddesinde ise mali haklara te- cavüz halinde hak sahibinin talep edebileceği hususlar belirtilmiştir. Mali haklar eser sahibinin eser ile olan ekonomik ve mali ilişkile- rinden kaynaklanan haklar olduğundan, yasa koyucu tarafından bu hakların ihlal edilmesi halinde saldırı ya da etkileri devam etmekte ise açılacak olan durdurma davasının da mali sonuçlar doğurması düşü- nülmüş, FSEK’in 68’inci maddesiyle eser sahibi ile mali hakları ihlal eden arasında bir sözleşme yapılmış olsaydı ödenmesi gereken telif ücreti ne ise caydırıcı olması maksadıyla bu ücretin üç katına kada- rının mali hakkı ihlal edenden talep edilebileceği kabul edilmiştir. 62 Görüldüğü üzere FSEK’in 68’inci maddesi ile farazi sözleşme ilkesi neticesinde bulunan bedelin üç katına kadar tazminata karar verilebi- leceği kabul edilmiş iken SMK’nın 151/2-c maddesinde böyle bir dü- zenlemeye yer verilmemiştir. Ayrıca SMK’nın 151/2-c maddesinden farklı olarak, FSEK’in 66/2 ve 68’inci maddeleri birlikte değerlendirildiğinde, mali haklara teca- vüz halinde farazi lisans bedelinin üç katına kadarının talep edilebil- mesi için davalının kusuru aranmadığı gibi hak sahibinin zarara uğra- ması da gerekmemektedir. 63 61 Çolak, A.g.e., s.805. 62 Kılıçoğlu, A.g.e., s.416. 63 Kılıçoğlu, A.g.e., s.419.