Türkiye Barolar Birliği Dergisi 156.Sayı

318 Marka Hakkına Tecavüzün Sonuçları b) Zarar Miktarının Hâkim Tarafından Takdiri Bazı hallerde gerek fiili zararın gerekse de yoksun kalınan kazan- cın hesaplanması, davalının ticaret sicil kaydının olmaması, defter ve faturaların bulunmaması gibi çeşitli sebeplerle mümkün olmayabilir. Eğer zarar miktarının dosyadaki somut verilere göre belirlenmesinin mümkün olmadığı sonucuna varılıyor ise bu gibi hallerde hâkimin TBK’nın genel hükümlerine göre bir değerlendirme yaparak, tazmina- tı oluşa ve hakkaniyete uygun olarak belirlemesi gerekir. 64 Tazminat miktarının TBK 50-51’inci maddeleri hükümlerine göre hâkim tarafın- dan takdir edilebilmesi için, marka hakkına tecavüz nedeniyle uğranı- lan zararın tüm araştırmalara rağmen hesaplanamaması, belirleneme- mesi gerekir. c) Yoksun Kalınan Kazancın Artırılması SMK 151/4’üncü maddesine göre, yoksun kalınan kazancın he- saplanmasında, ikinci fıkranın (a) veya (b) bentlerinde belirtilen de- ğerlendirme usullerinden birinin seçilmiş olması hâlinde, mahkeme ürüne ilişkin talebin oluşmasında sınai mülkiyet hakkının belirleyici etken olduğu kanaatine varırsa, kazancın hesaplanmasında hakkani- yete uygun bir payın daha eklenmesine karar verir. SMK 151/3’üncü maddesi gereğince markanın ekonomik önemi dikkate alınacak, örneğin markanın pazar değeri düşük ise bu dahi dikkate alınacak, SMK 151/4’üncü maddesine göre ise tanınmış marka gibi ekonomik değerinin yüksek olması, ilgili ürüne olan talebin oluş- masında markanın belirleyici etken olduğunun anlaşılması halinde bu hususun da dikkate alınması ve yoksun kalınan kazancın hesaplanma- sında makul bir payın eklenmesi gerekecektir. Ürüne ilişkin talebin oluşmasında sınai mülkiyet hakkının belir- leyici etken olabilmesi için markanın sektörde talep gören, kalitesine güvenilen ve olumlu imaja sahip, tanınmış bir marka olması gerekir. 65 Bu madde hükmüne göre artırım genellikle, belirlenen maddi zarar rakamı baz alınmak suretiyle, bu rakamın %10’u, %20’si gibi bir orana göre yapılmaktadır. 66 64 Yargıtay 11 HD., 30.06.2014 T., 2014/6714 E., 2014/12541 K. 65 Arkan, Marka Hukuku, C.II, s.246. (akt. Çolak, A.g.e., s.808). 66 Çolak, A.g.e., s.809.