Türkiye Barolar Birliği Dergisi 156.Sayı

43 TBB Dergisi 2021 (156) Ercan YAŞAR Bu ise çok doğaldır, zira iktidarın sınırları anayasalarda belirlenmek- tedir. Yine de TCK’nın 1. maddesine ilişkin gerekçede yer verilen bu açıklamalar ve 1. maddede vurgulanan hukuk devleti kavramı, yasa- ma erkine, dolayısıyla kanunları çıkarmada söz sahibi olan iktidara nasıl davranmaması gerektiği yönünde bir çağrıda bulunduğu için ik- tidarların ceza normlarını keyfi şekilde düzenlemelerinin önüne -zayıf da- olsa temenni niteliğinde bir set çekmiş olmaktadır. Ancak belirt- mek gerekir ki temenniden öteye geçemeyecek olan bu normatif dü- zenlemenin yürütmenin (iktidarın) iradesini yansıtan yasama erkince ihlal edilmesi işten bile değildir. Dolayısıyla bu düzenleme yeterince koruma sağlayamamaktadır. Ceza hukukunun iktidarı sınırlama fonksiyonu üzerine bu alanda en iyi çalışmalardan birini yapmış olan Naucke “ Negatives Strafrecht/ Negatif Ceza Hukuku ” 19 adlı eserinde ceza hukukunun iktidarın gücünü arttırmada (das machtverstaerkende Strafrecht) bir araç işlevi görebi- leceği gibi iktidarın yasal sınırlarını aşması durumunda iktidarı sınır- lamada da (das machtbegrenzende und/oder verneinende Strafrecht) etkili bir araç olarak devreye girebileceğini aktarmaktadır. 20 Ceza hukukunun iktidar yanlısı olarak nitelendirildiği ilk halde ceza hukuku iktidarın gücünü perçinlemek için bir araç olarak kulla- nılmaktadır. Böylece iktidar, yetkilerini kullanırken yasal olarak ka- nunları uygulamaktan öteye geçemeyen mahkeme ve hâkimleri kendi çıkar ve amaçları doğrultusunda kullanabilmektedir. İktidar, elindeki parlamento çoğunluğundan faydalanıp çıkarttığı keyfi kanunlar ara- cılığıyla yargı erkine kendi emellerini dayatabilmektedir. 21 Yargı or- ganları kanunları uygulamakla yükümlü oldukları için bir anlamda dayatılan pozitif hukuk normlarını önlerindeki davalara uygulamak zorunda kalmaktadır. Bu durumun baskın olduğu ceza hukukunu Naucke iktidar yanlısı/yakını ceza hukuku (das machtnahe Strafrecht) olarak nitelendirmektedir. 22 Keza bunun aşırı derecede görüldüğü yö- netim şekillerine de öğretide demokratik tiranlık denilmektedir. 23 İk- 19 Naucke, Negatives Strafrecht, Editör, Thomas Vormbaum, LIT, Berlin 2015. 20 Naucke, a.g.e. s. 69. 21 Naucke, a.g.e. s. 72.; Aynı yönde görüş için bkz. Fuller, L.L. Hukukun Ahlakı, Çev. Engin Arıkan, Tekin Yayınevi, Ankara 2016, s. 13 vd. 22 Naucke, a.g.e. s. 88. 23 Papa, “Harmonization of General Principles of Criminal Law, in International