Türkiye Barolar Birliği Dergisi 156.Sayı

45 TBB Dergisi 2021 (156) Ercan YAŞAR Çalışma konusunun ağırlık noktasını oluşturan ikinci halde (ceza hukukunun aktif ve veya pasif şekilde iktidarı sınırlaması) ise ceza hu- kuku, yukarıda iddia edilenin tam aksi yönde bir işlev görmektedir. Buna göre, iktidarların amaçladıkları keyfi kanunları çıkarmalarına ve bunları uygulamaya koymalarına ceza hukuku engel olacaktır. Keza Naucke bunu aynı eserinde iktidarı sınırlayan ceza hukuku (das mach- tbegrenzende und/oder verneinende Strafrecht) olarak nitelendirmek- tedir. 29 Öyle ki ceza hukukunun bu yönü (iktidarı sınırlaması), hukuk uygulamasında ceza hukukunun iktidar yanlısı olmasına oranla en aktif işlev gören yönüdür. Herhangi bir kanun metni görülmekte olan davaya uygulanacaksa mahkeme yahut hâkim, re’sen veyahut talep üzerine ilgili normu anayasa mahkemesi önüne taşıyabilmektedir. Bu durumda anayasa mahkemesi, bu normun başta Anayasa olmak üzere ceza hukuku ve dolaylı da olsa uluslararası hukuk norm ve prensipleri ile bağdaşıp bağdaşmadığını inceleyip karara bağlar. Dolayısıyla ikti- darın, bireyleri veya toplumu baskılamaya hizmet etsin diye çıkardığı normların neredeyse tümünün uygulama görmeden iptal edilebilme- leri teorik olarak mümkündür. Böylece hem bireyler kontrolsüz devlet gücüne (bu bağlamda bilhassa —yasama ve yürütme erkini çoğunluk- la yönlendiren— iktidara) karşı korunmuş olmakta hem de ceza huku- ku (Anayasada yer alan mekanizmalar aracılığıyla) iktidarı sınırlama fonksiyonunu yerine getirmiş olmaktadır. Keza ceza hukukunun iktidarı sınırlama işlevini yerine getirebil- mesi için olmazsa olmaz koşullarından ilki kanunilik ilkesine ve ona bağlı diğer tamamlayıcı tüm ilkelere azami riayettir. Doğaldır ki bu riayeti sadece yargı erkinden beklemek doğru olmaz. Zira kanunilik ilkesinin kanun koyucuya, kanun uygulayıcısı olan yargıya ve alına- cak kararları icra edecek olan geniş anlamda yürütme organına (idare- tasvip edilmeyen fiillerden sayılan “kadınların kamusal alanda başı açık gezmesi” fiillerinin adli para cezası, bedensel ceza ve veya hapis cezası ile cezalandırılma- sından, iktidarın ceza hukukunu kendi emellerini gerçekleştirmede baskı aracı olarak kullandığı neticesi çıkartılabilir. Zira bu fiillerin kamu düzenini bozdu- ğuna yahut (velev ki bozulmuşsa) bozulan kamu düzeninin tesis için son çare olarak başvurulması gereken ceza hukuku araçlarına başvurmanın zaruri oldu- ğuna dair güçlü hiçbir argüman yoktur. https://www.amnesty.org/en/latest/ news/2018/02/iran-dozens-of-women-ill-treated-and-at-risk-of-long-jail-terms- for-peacefully-protesting-compulsory-veiling/ (05/06/2020). 29 Naucke , a.g.e. s. 69 vd.