Türkiye Barolar Birliği Dergisi 156.Sayı

47 TBB Dergisi 2021 (156) Ercan YAŞAR bir rol oynamaktadır. Buna karşılık ceza hukukunun ilkeleri ile key- filiğin önüne geçilebileceği vargısı uluslararası camiada kimi hukuk- çular tarafından haklı olarak eleştirilmiştir. Bilhassa parlamentoların ceza hukuku normlarını koymaktaki tekelciliği eleştirilmiştir. 32 Michele Papa, yakın geçmişte yayınlanmış bir eserinde günümüz ceza hukuku teorisyenlerini pozitif hukuk normlarının güvencelerine körü körüne bağlandıkları gerekçesiyle eleştirmiş ve bunun bireyleri devlet karşı- sında korumaya yetmeyebileceğini haklı olarak vurgulamıştır. 33 Par- lamentolarca düzenlenip yürürlüğe girmiş pozitif hukuk normlarının ve anayasalar yahut kanunlar aracılığıyla güvence altına alınmış temel hak ve hürriyetlerin iktidarların keyfi uygulamalarına karşı tamamen güvence altına alınmış oldukları söylenemez. Keza hukuk tarihi, bu anayasal güvencelerin mahkemeler yahut hükümetlerce sayısız kez ih- lal edildiğine tanıklık etmiştir. Alman hukuk mahkemelerinin Birinci Dünya Savaşı sonrası aldıkları kararlar (Nürnberger Yargılamaları) ve Doğu ve Batı Almanya’nın birleşmesinden sonraki kanunilik ve geri- ye yürümezlik ilkelerini ihlal eden kararlar (Mauerschützenprozesse) bunlara verilen en karakteristik örneklerdir. 34 Keza Nazi Almanya’sı döneminde parlamento çoğunluğunu elinde bulunduran iktidar parti- sinin kıyas yasağı ilkesini kanuni bir düzenleme ile devre dışı bıraktığı görülmüştür. Hatta 27-28 Şubat 1933 tarihindeki Alman meclis bina- sının yakılması (Reichstagsbrand 35 ) olayında da geriye yürütülen bir kanunla ölüm cezasının bu tür olaylar için getirilmesi de geriye yü- rümezlik ilkesinin hükümetlerce keyfi bir şekilde ihlal edilebileceğini gözler önüne sermiştir. 36 Tüm bu olaylar gösteriyor ki yalnızca pozitif 32 Papa, a.g.e. s. 355. 33 Papa, a.g.e. s. 354. 34 Mauerschützenprozesse olarak nitelendirilen bu davalar serisinde Doğu Alman Devleti tarafından sınır koruma için görevlendirilen ve sınırı aşmaya çalışanın öl- dürülmesini emreden kuralları yerine getiren askerler, emri veren üst rütbeliler, politik sorumlu kişiler yargılanmış ve kendilerine Batı Alman Devleti kanunların- ca ceza verilmiştir. Ayrıntılı bilgi için bkz. Herwig Roggemann, “Zur Strafbarkeit der Mauerschützen”, in DtZ 1993, Heft I, s. (10) 10 vd. 35 Kararın 269 kenar numaralı paragrafı bilhassa okunmaya değerdir. RG, Urteil vom 23.12.1933- XII H 42/33, https://openjur.de/u/621967.html (05/02/2019). 36 Burada geriye etkili kanunların uygulamasında mahkemelerin rolü büyüktür. Zira Alman Anayasası ve Ceza Kanunu’nda yer alan kanunilik ilkesi düzenleme- leri mahkeme heyetince dar yorumlanıp şu neticeye varılmıştır: Kanunilik ilkesi bir fiilin geriye dönük olarak suç olarak nitelendirilmesini yasaklamaktadır, suç teşkil eden fiilin ceza miktarının değiştirilmesi (somut olayda hürriyeti bağlayıcı ceza yerine idam cezasının öngörülmesi şeklindeki değişiklik) kanunilik ilkesini