Türkiye Barolar Birliği Dergisi 156.Sayı

48 Ceza Hukukunun İktidarı Sınırlama Fonksiyonu Üzerine Bir Değerlendirme normların varlığı, kişi hak ve hürriyetlerini keyfi davranan iktidarlara karşı tamamıyla koruma güvencesi veremiyor. Demokratik tiranlıkların oluşmasının 21. yüzyılda pek mümkün olmadığı çoğunluk görüşü olmakla birlikte Michele Papa, böylesi ti- ranlıkların bu yüzyılda kurulma riskinin daha çok olduğu fikrini sa- vunmaktadır. 37 İktidar çoğunluğunu elinde bulunduran parti yahut partilerin azınlık veyahut muhaliflerin hak ve özgürlüklerine halel getirecek hukuki düzenlemeler yapıp keyfiliğe yol açabileceği durum- larda kanaatimizce ceza hukukunun — bu anlamda — önleyici fonk- siyonu devreye girer (ya da girmelidir). 38 Temel hak ve özgürlükler ve hukukun temel prensipleri, parlamento çoğunluğuna rağmen keyfi bir şekilde devre dışı bırakılamazlar. 39 Zira parlamento çoğunluğunu elin- de bulunduran hükümetlerin de bir düzenleme ve hareket sınırlarının olması gerekmektedir; ki bunlar modern hukuk düzenlerine tâbi yö- netim sistemlerinin hepsinde öngörülmüşlerdir. Uluslararası hukukça güvence altına alınmış temel hak ve hürriyetler ve bunların korunma- sı için genel-geçer kabul edilegelmiş hukuk prensiplerinin kanımca parlamentoların üçte iki yahut daha yüksek oranda bir çoğunluk ile kısıtlanması mümkün değildir, olmamalıdır; teknik olarak böyle bir kanunun ilgili çoğunluğu sağladığı sürece ortaya çıkmasına engel bir durum yoktur ancak çıkan bu kanunların uygulanması anayasa mah- kemelerince yapılacak inceleme sonucu iptal edilmelidirler; yargı er- kinin bağımsızlığı, dengeleyici fonksiyonu (checks and balances) ve hukuk devletini koruma işlevi burada büyük önem arz edip belirleyici olacaktır. 40 Aksi bir durumda azınlık haklarının ve/veya muhalif hak- larının hukuk devletine yaraşır bir şekilde çoğunluk iktidarına karşı korunması sağlanamaz. Kuvvetler ayrılığının kabul edildiği devlet sis- temlerinde kanun koyucu, kanunları anayasa ve hukuk devleti gerek- lerini gözeterek yapar. Aynı şekilde yargı erki de bu kanun normlarını ihlal niteliği taşımamaktadır, demiştir. Hukuki güvenlik boyutu ise dikkate alın- mamıştır. Bkz. kararın 269. kenar numaralı paragrafı, RG, Urteil vom 23.12.1933- XII H 42/33, https://openjur.de/u/621967.html (05/02/2019). 37 Papa, a.g.e. s. 355. 38 Karşılaştırma için bkz. Naucke, a.g.e. s. 72, 114 vd. 39 Papa, a.g.e. s. 355. 40 Anayasa mahkemelerinin bu görevi hakkıyla yerine getirmemeleri ve iptal kararı vermemeleri halinde, hukuken yapılacak olanın ne olması gerektiği konusunda tatmin edici bir cevap bulunmamaktadır.