Türkiye Barolar Birliği Dergisi 156.Sayı

49 TBB Dergisi 2021 (156) Ercan YAŞAR anayasa ve hukuk devletinin gereklerine ve adaleti sağlama amacına uygun şekilde uygular. Ceza hukukunun iktidarların keyfi amaçlarına hizmet etmemeleri için yargı erki, anayasa ve genel-geçer temel hukuk prensiplerine aykırı yasal düzenlemeleri uygulamaktan imtina etmeli ve bu kanunları en kısa zamanda Anayasa Mahkemesi’nin önüne taşı- malıdır ki yüksek mahkeme de böylesi hukuksuz normları gecikmek- sizin iptal edebilsin. Yargı erkinin iktidarın keyfi kanunlarını (hangi çoğunlukla kabul edilmiş olurlarsa olsunlar) hukuki denetimden ge- çirip, hukuk devletinin ve evrensel ilkelerin ihlal edildiği gerekçesi ile iptal etmesi kanaatimizce demokrasi ilkesine aykırı değildir; zira hal- kın kendi kendini yönetmesinin de hukuk çerçevesinde sınırları olma- lıdır. Aksi durum demokrasiyi çoğunluk tahakkümüne dönüştürür ki bu tahakküm hukuk devletinde kabul edilemezdir. Bunun gibi TCK m. 3’te yer alan cezada adalet ve kanun önünde eşit- lik ilkelerine ilişkin düzenlemeler de ceza kanunlarının iktidar yanlısı olmalarına engel teşkil edebilecek düzenlemedir. Bu düzenlemelerin hiyerarşik bağlamda bir diğer normu iptal ettirme etkisi olmasa da verilecek cezaların adil ve ölçülü olmaları gerektiğini temenni etme- leri suretiyle bu işlevi görmektedir. Burada ceza hukukunun iktidar keyfiliğini önleyici yanı devreye girmektedir. Ceza hukuku adalet ilkesi aracılığıyla (aşağıda Yargı Bağımsızlığı ve Yargıç Tarafsızlığı başlığı altında da inceleyeceğimiz üzere) cezanın belirlenmesi ve bi- reyselleştirilmesi aşamasında sanığa verilecek cezanın adil ve orantılı olmasını zorunlu kılmaktadır. Böylece ceza hukuku hukuk süjelerini olası orantısız yaptırımlara karşı korumaktadır. Aynı şekilde kanun önünde eşitlik ilkesi, iktidarın keyfi uygulamalarını belli bir muhalif kesime uygulamasının veyahut onların belli hak ve özgürlüklerinden mahrum bırakılmasının önüne geçmektedir. Burada geniş bir yorum- la ceza hukukunun iktidarı sınırlama işlevini yerine getirdiğini ifade edebiliriz. 41 Aynı şekilde TCK m. 11/1; 12/2 (yabancı ülkede aynı ey- 41 Türk Ceza Kanunu’nun 3. maddesinde yer alan düzenlemenin birincil muhatabı- nın yargı organları olduğu aşikardır. Ancak çalışma konumuzla bağlantılı incele- me yaptığımızda bu düzenlemenin iktidarın orantısız ceza öngördüğü kanun dü- zenlemelerinin somut olaylara uygulanmasını engelleyici bir rol üstlenebileceğini düşünmekteyiz. Şöyle ki cinsel dokunulmazlığa karşı işlenen suçlarda orantısız bedensel cezaların uygulanmasını öngören bir düzenlemenin uygulanması tale- biyle dava açıldığında hâkim somut olaya ilgili orantısız normu uygulamak yeri- ne söz konusu normun iptalini anayasa mahkemesinden isteyebilecektir. Benzer