Türkiye Barolar Birliği Dergisi 156.Sayı

52 Ceza Hukukunun İktidarı Sınırlama Fonksiyonu Üzerine Bir Değerlendirme görmekteyiz. Keza bu konuda zamanın büyük hukukçuları olarak ni- telendirilebilecek kimi hukukçular da bazı koşullar altında (görülmek- te olan davada adil bir cezaya hükmedebilmek amacıyla) bu genel- geçer hukuk prensiplerine veyahut pozitif hukuk normlarına riayet edilmeyebileceği şeklinde görüşler beyan etmişlerdir. 45 Kanaatimizce genel-geçer hukuk prensiplerini böylesi önceden kanunen öngörülme- miş bir istisnai uygulama ile geriye etkili olacak şekilde uygulamaya çalışmak, söz konusu hukuk ilkesinin içini boşaltmaktan başka bir şey değildir. 46 Bir hukuk devletinde temel hak ve özgürlüklerin ve genel- geçer hukuk prensiplerinin hangi koşullar altında ne derece kısıtla- nabileceği yahut hangi istisnai hallerde uygulanamayacağı kanunen önceden açıkça belirlenip usulüne göre yürürlüğe konulmalıdır ki bi- reyler kendi davranışlarını bunlara uygun şekilde yönlendirebilsinler. Buna karşılık Radbruch görülmekte olan davada adaleti sağlamak için bazı durumlarda adaletsiz olan yazılı hukuk kurallarını (gesetzliches Unrecht) uygulamak yerine daha adil bir sonuç vaat eden kanunla- rüstü/yazısız hukuku (übergesetzliches Recht), dolayısıyla yazılı hukukta önceden zikredilmemiş yazılı olmayan hukuku uygulamak gerektiğini savunmaktadır. 47 Kanaatimizce böyle bir uygulama, yazılı hukukun genel olarak tanımış olduğu tüm güvencelerin ve bununla ilişkili teminat altına alınmış tüm hukuk prensiplerinin içinin boşal- tılması anlamında gelmektedir ki ilkelerin olmadığı bir uygulamanın keyfi uygulama olması dışında bir çıkışı yoktur. Bunun yerine bir ön- ceki adıma gidilip adaletsiz (hukuk devleti ile bağdaşmayan) hukuk kurallarının iptalini yahut geçersizliğini sağlamak, pozitif hukukun teminatlarının devamını sağlamaya daha çok hizmet edebilir nitelikte- dir; hukuk devleti ile bağdaşmayan düzenlemelerin gecikmeksizin ip- tali ise ancak bağımsız bir yargı erki sayesinde mümkün olabilecektir; ancak totaliter olma eğilimi gösteren sistemlerde yargı erkinin diğer erklere karşı gücünü koruduğu ise hiç görülmemiştir! Yine de itiraf etmek gerekir ki Radbruch ’un bu çözüm önerileri o dönemdeki huku- ki soruna bulunabilecek çözümlerden biriydi. Zira Nasyonal Sosyalist Almanya’sı dönemindeki pozitif hukuku uygulamak, telafisi mümkün 45 Radbruch, “Gesetzliches Unrecht und übergesetzliches Recht”, in SJZ , 1946, 105 vd.; Daha fazla bilgi ve aksi yönde görüş için bkz. Radbruch’schen Formel in BVerfGE 95, 96 — Mauerschützen. 46 Aksi yönde görüş için bkz. BVerfGE 95, 96 — Mauerschützen. 47 Radbruch, “Gesetzliches Unrecht und übergesetzliches Recht”, in SJZ , 1946, s. 105.