Türkiye Barolar Birliği Dergisi 156.Sayı

53 TBB Dergisi 2021 (156) Ercan YAŞAR olmayan adaletsiz sonuçlara sebebiyet veriyordu. 48 Çünkü o dönemin hukuku adalete hizmet eden, ideal hukuk devletinde olması gereken pozitif hukuk normlarına sahip değildi. Başka bir ifadeyle o dönem- de ceza hukuku iktidarın keyfiliğini önleme işlevini yerine getirmekte başarısız olmuştu. Uygulamadaki böylesi bir istikrarsızlık yargı ba- ğımsızlığına ve yargıç tarafsızlığına gölge düşürmüş olacaktır. Hatta burada ceza hukuku negatif ceza hukuku normlarıyla bireyi iktida- ra karşı korumamış olmasının yanı sıra yargı eliyle bireyin özgürlük alanına kanuni sınırları aşacak düzeyde müdahale aracına dönüşmüş olmaktadır. Bu bağlamda kimi yazarlar, kanunilik ilkesinin, daha doğrusu yar- gı erkini parlamentolarca çıkarılan yazılı kurallara tabi kılmanın yargı erkini, dolayısıyla ceza hukukunu keyfi iktidarların emrine koyaca- ğını savunmaktadırlar. 49 Oysa kanımızca kanunilik ilkesi ve onunla bağlantılı olan olmazsa olmaz ilkelere tam anlamda bir riayet, böylesi keyfi uygulamaların önüne geçmekte en etkili yoldur. Örneğin, geriye yürümezlik ilkesi, iktidarların geçmişteki birtakım davranışları son- radan geriye dönük etkili olacak şekilde suç olarak tasvir etmelerine ve bu davranışlarda bulunanları cezalandırmalarına engel olmaktadır. Keza kıyas ve belirlilik ilkeleri de böylesi keyfiliklerin önüne geçmede önemli bir rol oynamaktadırlar. Aynı şekilde bu sayede suç ve ceza öngören normlar daha keskin sınırlarla belirlenmiş olur ve hukuki ön- görülebilirlik ilkesi olarak nitelendirilebilecek hukuki güvence (hukuk güvenliği) sağlanmış olacaktır. Ceza hukukuna (iktidarı sınırlama konusunda başarısız olduğu ge- rekçesiyle) yöneltilen eleştirilerin bir diğeri ise iktidarların parlamen- 48 Aynı durum Doğu Almanya (Alman Demokratik Cumhuriyeti) pozitif hukukun- da da söz konusuydu. Duvarın yıkılmasından sonra yapılan yargılamada, sınırı geçmeye çalışan bir Doğu Alman vatandaşını makineli tüfekle öldürmekle yar- gılanan sınır bekçisi o esnada verilen emri yerine getirmenin yanı sıra kanunun (Sınır Koruma Kanunu) açık bir hükmünün gereğini yerine getirdiğini belirtip cezalandırılmaması gerektiğini iddia etmiştir. Bu ve benzeri birçok olayda Federal Almanya mahkemeleri uluslararası hukuka göre açıkça bir insan hakları ihlali do- ğuran hallerde sanıkların pozitif hukuka dayanıp kanunilik ve ona bağlı ilkelerin kendilerine de uygulanmasını isteme taleplerini reddetmiştir. Bkz. Ogorek, “Ma- uerschützen BVerfGE 95, 96 ff.”, in Kritische Vierteljahresschrift für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft (KritV), Vol. 83, No 3 / 4 (2000), S. (323) 326.; BVerfGE 95, 96 (Kn. 137). 49 Papa, a.g.e. s. 353 vd.