Türkiye Barolar Birliği Dergisi 156.Sayı

54 Ceza Hukukunun İktidarı Sınırlama Fonksiyonu Üzerine Bir Değerlendirme to çoğunluğunu kullanarak çıkarttıkları keyfi yasaları uygulatmakta yargı erkini (dolayısıyla ceza hukukunu) araç olarak kullanabilecekleri eleştirisidir. İktidarlar böylece kendilerine muhalif olan yahut siyasi görüşleri ile uyuşmayan azınlık görüş ve davranışlarını suç olarak ni- telendirip bunlara orantısız cezai yaptırımlar öngörebilirler. Kanunilik ilkesinin bu anlamda yargı erkini, maddi anlamda hukuka aykırı ka- nunları uygulamak zorunda bırakabileceği, ihtimal dâhilinde olsa da durum aslında yukarıda da açıkladığımız üzere o derece keyfiliğe izin verecek vahamette değildir. Zira anayasa ve ceza hukukunun temel prensipleri olan ceza hukukunun son çare olması, 50 hakkın özü, oran- tılılık ilkesi gibi ilkeler bu aşamada devreye girip ilgili düzenlemelerin iptali sağlanabilecektir. II- İktidarı Sınırlama Anlamında Negatif Ceza Hukukunun Politik Ceza Hukukundan Farkı Ceza hukukunun iktidarı sınırlama fonksiyonundan bahsederken negatif ceza hukukunu kast ediyoruz. Negatif ceza hukuku, politik ceza hukuku ile karıştırılmakta ve iki kavramın aynı yönde olduğu, aynı amaca hizmet ettiği yanılgısına düşülmektedir. Oysa yukarıda detaylarını açıkça verdiğimiz negatif ceza hukukundan farklı olarak, politik ceza hukukunda amaç mevcut hukuk devletinin bekasını sağ- lamaktır. 51 Hatta bir adım ileriye gidip şunu da iddia edebiliriz: Po- litik ceza hukukundaki amaç her ne pahasına olursa olsun devletin devamlılığını sağlamaktır. Buradaki devletin hukuk devleti olmaktan 50 Haksızlık içeriklerinin varlığı ve veya yoğunluğu tartışmalı olan, taksirle mala zarar verme, reşit kimseler arası cinsel birliktelik (bilhassa evli birinin eşi dışında bir kimse ile birlikte olması), hemcinsler arası rızaya dayalı ilişki, reşit kimseler arasında vuku bulan ensest ilişki gibi fiillerin suç olarak düzenlenip düzenlenme- meleri ultima ratio ilkesi ile açıklanmaktadır. Belirtmek gerekir ki söz konusu fi- illerin ceza kanunlarında yer almalarına engel teşkil edecek normatif bir düzenle- me bulunmamaktadır; yasama organı bu anlamda özgürdür. Ancak yasa ile ceza yaptırımına tabi tutulan bu fiillerin özel hayata müdahale yahut haksızlıkla oran- tılı olmayan cezai yaptırım çerçevesinde iptali mümkündür. Anayasa Mahkemesi eski tarihli bir kararında kadının zinasını düzenleyen ceza normunu ilgili normun haksızlık içeriğini incelemeye ihtiyaç duymadan eşitlik ilkesine aykırılık dolayı- sıyla iptal etmiştir. Karar için bkz. https://www.resmigazete.gov.tr/arsiv/23638. pdf.; Zinanın haksız fiil teşkil edip etmediğine ilişkin yakın tarihli kararlar için bkz. YİBBGK Kararı, E. 2017/5, K. 2018/7, 06.07.2018. 51 Detaylı bilgi için bkz. Richard Schmid, “Das politische Strafrecht”, in Deutsche- Rechtszeitschrift, 5. Jahrg., H. 15/16 1950, s. (337) 337 vd.