KASIM - ARALIK / NOVEMBER - DECEMBER: 2021 YIL/YEAR: 34 SAYI/ISSUE: 157 1988 yılından bu yana yayımlanan Türkiye Barolar Birliği Dergisi, 2002 yılından itibaren “Hakemli Dergi” olarak yayımlanmakta olup 2010 yılından bu yana da TÜBİTAK-ULAKBİM Hukuk Veri Tabanında dizinlenmektedir. HAKEMLİ BİR DERGİDİR
Sahibi / Owner Av. Prof. Dr. Metin Feyzioğlu, Türkiye Barolar Birliği Bașkanı Sorumlu Müdür / Managing Director Av. Hüseyin Özbek, TBB Bașkan Yardımcısı Yayından Sorumlu Bașkan Yardımcısı/ VicePresident Head of the Publishing Department Av. Hüseyin Özbek Genel Yayın Yönetmeni / Executive Editor Av. Özlem Bilgilioğlu Eșgüdüm Kurulu / Board of Coordination Av. Hüseyin Özbek, TBB Bașkan Yardımcısı Av. Sabri Erdal Güngör, TBB Sayman Üye Av. Özlem Bilgilioğlu Yayın Kurulu Özlem Bilgilioğlu Türkiye Barolar Birliği Genel Yayın Yönetmeni Gizem Özkan Hacettepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi Medeni Hukuk ABD Araștırma Görevlisi Mustafa Horuș Türkiye Barolar Birliği Yayın İșleri Sorumlusu Mehmet Türker Karapınar Türkiye Barolar Birliği Dergisi Haber Müdürü Danıșma Kurulu / Board of Advisors* Prof. Dr. Ahmet Kılıçoğlu Atılım Üniversitesi Hukuk Fakültesi Prof. Dr. Ayșe Nuhoğlu Bahçeșehir Üniversitesi Hukuk Fakültesi Prof. Dr. Durmuș Tezcan İstanbul Kültür Üniversitesi Hukuk Fakültesi Fahrettin Demirağ Yargıtay Onursal Bașkanı - Bahçeșehir Üniversitesi Hukuk Fakültesi Prof. Dr. Fazıl Sağlam Yakın Doğu Üniversitesi Hukuk Fakültesi Prof. Dr. Hakan Pekcanıtez Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi Prof. Dr. Muhammet Özekes Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Prof. Dr. Sanem Baykal Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Prof. Dr. Türkan Yalçın Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi *(İsme göre alfabetik sıralanmıștır) Türkiye Barolar Birliği Dergisi hakemli bir dergidir. / Türkiye Barolar Birliği Dergisi (Union of Turkish Bar Associations Review) is a refereed review. Türkiye Barolar Birliği Dergisi’nin yayın dili Türkçe’dir. İki ayda bir (Ocak, Mart, Mayıs, Temmuz, Eylül, Kasım aylarında) yayımlanır. / Issued bimonthly (January, March, May, July, September, November). Dergide yayımlanan yazılarda ileri sürülen görüșler yalnızca yazarlarına aittir. / Articles published in these series express solely the views of the authors. Dergide yayımlanan yazılar, kaynak gösterilmeden bașka bir yerde yayımlanamaz. / Articles published in these series can not be republished without citation. Türkiye Barolar Birliği Dergisi TÜBİTAK - ULAKBİM Hukuk Veri Tabanında dizinlenmektedir. / Türkiye Barolar Birliği Dergisi (Union of Turkish Bar Associations Review) is being permanently indexed in TÜBİTAK - ULAKBİM law database. İletișim Adresi / Communication Address Türkiye Barolar Birliği Bașkanlığı Yayın İșleri Müdürlüğü Oğuzlar Mah. Av. Özdemir Özok Sokak No: 8 06520 Balgat - ANKARA Tel: (0312) 292 59 00 (pbx) Faks: (0312) 286 55 65 web:www. barobirlik.org.tr e-posta: [email protected] Abonelik / Subscription Yıllık abone bedeli: 105 TL. Sayfa Tasarımı ve Ofset Hazırlık / Page Design and Offset Preparation Türkiye Barolar Birliği Yayın İșleri Basım Yeri / Printed by Șen Matbaa (0312) 229 64 54 - 230 54 50 Özveren Sokak 25/B Demirtepe - Ankara www.senmatbaa.com Basım Tarihi / Printing Date : 24. 11. 2021
TÜRKİYE BAROLAR BİRLİĞİ DERGİSİ YAYIN POLİTİKASI, YAYIN KURALLARI ve ETİK İLKELERİ Dergi’nin yayın politikası ve etik ilkeleri, Dergi’ye yazı gönderen yazar tarafından kabul edilmiş sayılır. Yayın, imla ve yazım kurallarına uygun olarak düzenlenmeyen, Türkçenin doğru kullanılmadığı yazı, hakemlere dahi gönderilmeden diğer kriterleri taşısa da Dergi Yayın Kurulu tarafından reddedilebilecektir. Bu nedenle her bölümdeki ilke ve kurallar yazar tarafından titizlikle kontrol edilerek uygun olmayanlar düzeltilmeli, eksiklikler giderilmelidir. Yayın Pol!t!kası 1. 1988 yılından bu yana yayınlanan Türk!ye Barolar B!rl!ğ! Derg!s! (Derg!), 2002 yılından !t!baren “hakeml! derg!” olarak yayınlanmakta olup 2010 yılından bu yana da TÜBİTAKULAKBİM TR D!z!n Hukuk Ver! Tabanında d!z!nlenmekted!r. Derg! !k! ayda b!r yayınlanmakta olup yazı d!l! Türkçed!r. 2. Derg! “hakeml!” olarak TR D!z!n’de taranan “hakeml! b!r derg!” olduğu !ç!n Derg!’ye gönder!len tüm yazıların hakemlere gönder!lmes! gerekl! ve zorunludur. Yazarın taleb!ne bağlı olarak yazının hakemlere gönder!lmeden yayınlanması mümkün olmayıp yazar tarafından böyle b!r !stekte bulunulmamalıdır. Yazı hakemlere gönder!ld!kten sonra hakemler!n öner!s!/onayı ve ed!törün takd!r!yle, !st!sna! olarak, bazı yazıların hakems!z olarak Derg!’de yayınlanmasına karar ver!leb!l!r. 3. İlk maddedek! kural “çev!r!ler” !ç!n de geçerl! olup çev!r! olarak gönder!len yazıların makalede aranan tüm koşulları taşıması gerekl!d!r. 4. Yazar tarafından Derg!’de yayınlanma !stem!yle aynı anda sadece b!r yazı gönder!leb!l!r. Anılan yazı yayınlandıktan/değerlend!rme sürec! tamamlandıktan sonra !k!nc! yazı gönder!lmel!d!r. 5. Yazının Derg! Yayın Pol!t!kası, Et!k İlkeler! ve Yayın Kuralları’na uygun olması hal!nde, hakem raporlarından sonra netl!k kazanmak üzere Derg!’n!n hang! sayısının yayın l!stes!ne alındığı, Ed!tör tarafından yazara b!ld!r!l!r. Derg!’ye gönder!len yazıların yoğunluğu neden!yle gelen yazıların sıraya konulması hususu ve TR D!z!n 2020 yılı zorunlu kr!terler! arasında yer alan “Derg! her b!r sayısında yer alacak makale sayılarının orantılı olmasına d!kkat ed!lmel!, sayı/c!lt arasındak! makale sayısı dengel! olmalıdır” kuralı yazar tarafından d!kkate alınmalıdır. Bu bağlamda Ed!tör tarafından yazının Derg!’n!n hang! sayısının yayın l!stes!ne alındığı yazara b!ld!r!ld!ğ!nde, bu b!ld!r!m yazar tarafından kabul ed!lm!ş olur (Örneğ!n: Şubat/2021 !t!barıyla Derg!’ye b!r yazı gönder!ld!ğ!nde, yazının kabul ed!ld!ğ! ve hakem raporlarından sonra netl!k kazanmak üzere Derg!’n!n Kasım- Aralık/2021 sayısının yayın l!stes!ne alındığı yazara b!ld!r!ld!ğ!nde, yazar bunu kabul etm!ş olur ve daha sonra herhang! b!r !t!raz/yazının daha öncek! b!r sayıya alınmasını !steme g!b! b!r hakkı söz konusu olmaz). Ed!törün b!ld!r!m!nde bel!rt!len tar!h ve sayı yazar tarafından kabul ed!lmed!ğ! takd!rde, yazar makales!n! çekmek hakkına sah!p olup bu durumu derhal b!ld!rmel!d!r. 6. Ön düzeltme; yazının Derg! Yayın Pol!t!kası, Et!k İlkeler! ve Yayın Kuralları’na uygun b!r şek!lde düzelt!lmes!n!, “makalen!n gönder!m tar!h!”; yazının Derg! Yayın Pol!t!kası, Et!k İlkeler! ve Yayın Kuralları’na uygun b!r şek!lde gönder!ld!ğ! tar!h!, “makalen!n kabul tar!- h!”; yazının ön düzeltmeden sonra kabul ed!ld!ğ! ve hang! sayının yayın l!stes!ne alındığının yazara b!ld!r!ld!ğ! tar!h! !fade eder.
Bu aşamadan sonra aşağıdak! maddede yer alan “hakem sürec!” başlar. 7. Her yazı, yazara b!ld!r!len sayının yayınlanacağı tar!he yet!şecek şek!lde, -yazıların hakemlere gönder!lmes!, hakemlerce onaylanması, gerek!rse düzeltmeler!n yapılması, tasarıma gönder!lmes!, son kontrolden sonra web s!tes!ne eklenmes!, ODİS’e ve matbaaya gönder!lmes! süreçler! göz önünde bulundurularak- en az !k! hakeme gönder!l!r. İk! hakemden b!r! olumsuz kanaat bel!rtt!ğ! takd!rde yazı üçüncü b!r hakeme gönder!l!r veya Ed!tör tarafından takd!r hakkı kullanılır. 8. Yazı, “kör hakeml!k” s!stem! uyarınca, yazarın ad ve soyadı yazı metn!nden çıkarılarak hakemlere gönder!l!r. Yazara da yazının hang! hakemlere gönder!ld!ğ! konusunda b!lg! ver!lmez. 9. Hakem/hakemler tarafından yazının yayınlanması uygun bulunmadığı takd!rde bu durum yazara b!ld!r!l!r. Ret raporlarının yazara gönder!lmes! zorunluluğu yoktur. Yazının yayınlanamayacağına !l!şk!n b!ld!r!m, yazının yayın l!stes!nde bulunduğu sayının sürec! tamamlandıktan sonra !lg!l! sayının yayınlanmasıyla eş zamanlı olarak yapılır. 10. Hakem rapor/raporları düzeltme !çer!yorsa; rapor, hakem/hakemler!n adı bel!rt!lmeks!z!n yazara gönder!l!r. Yazının düzelt!lm!ş hal! hakeme gönder!ld!kten sonra hakem tarafından !k!nc! b!r düzeltme !steneb!l!r. İk!nc! düzeltmeden sonra yazının hakem tarafından onaylanmaması hal!nde yazardan üçüncü b!r düzeltme !stenmez ve yazı redded!l!r/redded!lm!ş sayılır. Hakemler tarafından onaylanan/düzeltme !sten!p rapora uygun olarak düzelt!ld!kten sonra onaylanan yazı, alındığı sayının yayın l!stes!ne !l!şk!n süreç tamamlandıktan sonra Derg!’n!n !lg!l! sayısında yayınlanır. Hakem rapor/raporlarında düzeltme !stenm!ş ancak raporda bel!rt!len hususlar yazar tarafından süres!nde yer!ne get!r!lmem!şse, b!r defaya özgü olmak üzere yazı, alındığı yayın l!stes!nden sonra gelen sayının yayın l!stes!ne aktarılır. 11. Yazı yukarıda 4. maddede bel!rt!ld!ğ! şek!lde yayın l!stes!ne alınmış ancak hakem raporları -çok !st!sna! de olsa- süres!nde sunulmamışsa, yazı, alındığı yayın l!stes!nden sonra gelen sayının yayın l!stes!ne aktarılır ve bu sayıda anılan yazıya !l!şk!n sürec!n tamamlanması sağlanır. 12. Derg!’ye gönder!lecek yazının; özgün, başka b!r yerde yayınlanmamış veya yayınlanmak üzere başka b!r yere gönder!lmem!ş olması gerekmekted!r. 13. Türk!ye Barolar B!rl!ğ!, yayınlanması kabul ed!len yazıların basılı ve elektron!k yayın haklarına sah!p olur. 14. Yazara ve hakemlere, talep etmeler! hal!nde tel!f ücret! öden!r. 15. Yazara, yazısının yayınlandığı sayıdan üç adet, hakemlere !se hakem !ncelemes! yaptıkları sayıdan b!rer adet Derg! gönder!l!r. Derg!’n!n k!tap olarak kend!s!ne gönder!lmes!n! !steyen yazarın, yazıyı gönder!rken adres!- n! ve telefon numarasını da bel!rtm!ş olması gerekmekted!r. 16. Talep etmeler! hal!nde hakemlere makalen!n hakem !ncelemes!n!n yapıldığı ve raporunun hazırlandığına !l!şk!n b!r yazı gönder!l!r. Yayın Kuralları 1. Yazı, yay!n@barob!rl!k.org.tr adres!ne gönder!lmel!d!r. 2. Yazı, ana bölümlerde 1,5 satır aralığı !le 12 punto; d!pnotlarda tek satır aralığı !le 10 punto kullanılarak T!mes New Roman karakter!nde yazılmalıdır. 3. Yazarın ad, soyadı ve unvanını, makalede yer almasını !sted!ğ! şekl!yle ve Derg!’de yer alan yazı formatına uygun olarak yazıya eklemes! gerekl!d!r.
4. Kurum, e-posta adres!, ORCID ve makalen!n gönder!m tar!h! (ön düzeltmeden sonrak! gönder!m esas alınarak) b!lg!ler!n!n bel!rt!lmes! zorunlu olup aynı sırada makalen!n !lk sayfasına d!pnot olarak eklenmel!d!r. 5. Derg!’n!n bel!rled!ğ! yazı formatı dışında kalan kısımlar, yazıdan çıkarılmalıdır (kapak, !ç!ndek!ler, kısaltmalar vs. kısımlar). 6. Yazının !lk sayfasında makalen!n başlığı, İng!l!zce başlık, özet, anahtar kel!meler, İng!l!zce özet ve İng!l!zce anahtar kel!meler bölümler!ne bel!rt!len sırada yer ver!lmel!, bu bölümler çok uzun !se kısaltılmalıdır. 7. D!pnot numaralandırmaları, noktalama !şaretler!nden (nokta, v!rgül, noktalı v!rgül, üç nokta, ünlem, soru !şaret! vs. noktalama !şaretler!nden) sonra yapılmalıdır. 8. D!pnotlarda ve kaynakçada, koyu renkle, altı ç!z!l! ve/veya !tal!k yazılan kısımlar (yayın kurallarında !tal!k yazılacağı bel!rt!lenler har!ç) düzelt!lmel! ve !nternet kaynaklarındak! alt ç!zg!ler kaldırılmalıdır. 9. D!pnotlar sayfa altında göster!lmel!, d!pnotlarda, yazarın adı soyadı şekl!ndek! düzene uyulmalı, yazar ad ve soyadının sadece baş har&er! büyük ve ad soyadının sonunda sadece v!rgül olmalıdır. Örneğ!n: Faruk Erem, Ver!len kaynak makale !se makale adı ç!ft tırnak !ç!ne alınmalı, sadece eser adı !tal!k ver!lmel!, yayınev!, !l!, baskı yılı ve sayfa sayısı sırasıyla yazılmalıdır. Örneğ!n: Faruk Erem, “Ceza Hukukunda Meslek Sırrı”, AÜHF Derg!s!, Ankara 1943, C. x, S. x, s. xx. 10. Yazının kaynakça kısmında, yazarın soyadı adı şekl!ndek! düzene uyulmalı, varsa numaralandırmalar kaldırılmalı, yazar soyadı ve adının sadece baş har&er! büyük ve soyadı ve adın sonunda sadece v!rgül olmalıdır. Örneğ!n: Erem Faruk, “Ceza Hukukunda Meslek Sırrı”, AÜHF Derg!s!, Ankara 1943, C. x, S. x, s. xx. Kaynakça kısmı; K!taplar, Makaleler, Mahkeme Kararları, İnternet Kaynakları, D!ğer Kaynaklar g!b! bölümlere ayrılarak yazılmalıdır. 11. D!pnotlarda ve kaynakçada yazar ve eser adlarının doğru yazıldığından em!n olunmalıdır. İmla ve Yazım Kuralları Aşağıdak! hususlar (yazı metn!, alıntı met!n, d!pnot ve kaynakça dah!l olmak üzere) gözden geç!r!lerek uygun olmayan kısımlar düzelt!lmel!d!r: 1. Kanun, yönetmel!k, anlaşma, sözleşme, mahkeme vs. !s!mlere ek get!r!l!rken d!ğer özel !s!mlerde olduğu g!b! kesme !şaret!yle ayrılması, Örneğ!n: Avukatlık Kanunu’nun, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmes!’n!n, Anayasa’nın, Anayasa Mahkemes!’n!n, İzm!r 5. Sulh Hukuk Mahkemes!’n!n 2. Eş anlamlı kel!melerden b!r!n!n terc!h ed!lmes! ve met!n !ç!nde yeknesaklığın sağlanması !ç!n yazının tamamında sadece b!r!n!n kullanılması, Örneğ!n: Yasa veya kanun kel!meler!nden b!r!n!n terc!h ed!l!p kullanılması 3. Rakamlardan sonra gelen kel!meler!n küçük har&e başlaması, Örneğ!n: 5237 sayılı Kanun, Avukatlık Kanunu’nun 34. maddes!, 19. yüzyıl, 01.01.2019 tar!hl!, 2. baskı 4. Alm. (Almanca), İng. (İng!l!zce), Oğuzlar Mah. Prof. (Profesör), Dr. (Doktor), Av. (Avukat), haz. (hazırlayan), çev. (çev!ren) g!b! kısaltmalar har!ç olmak üzere SGK, TTK, 13. CD, YHGK, TCK g!b! kısaltmalarda nokta kullanılmaması,
5. Kısaltmalarda takıların kısaltma okunuşuna göre ver!lmes!, Örneğ!n: TCK’nın, HUMK’un 6. Kısaltmaların b!rden fazla kullanılış şekl! varsa b!r!n!n terc!h ed!lmes! ve met!n !ç!nde ve d!pnotlarda aynı şek!lde kullanılması, Örneğ!n: syf., sh., s.’den b!r!n!n terc!h ed!lmes! 7. Noktalama !şaretler!n!n (özell!kle tırnak !şaret! ve kesme !şaret!n!n) yazının her yer!nde aynı karakterde yazılmış olmasına özen göster!lmes!, 8. Tar!h yazılışında 01.01.2019 şekl!ndek! kullanımın terc!h ed!lmes!, 9. 1. veya 1’!nc! yazılışından b!r!n!n terc!h ed!lmes!, 10. Tezcan/ Erdem/ Önok, şekl!nde yazılışın değ!l aralık ver!lmeden Tezcan/Erdem/Önok şekl!nde yazılışın terc!h ed!lmes!, 11. Noktalama !şaretler!nden (nokta, v!rgül, noktalı v!rgül, üç nokta, ünlem, soru !şaret! vs. noktalama !şaretler!nden) ve her kel!meden sonra b!r harf boşluk bırakılmasına özen göster!lmes!, 12. Farklı kaynaklardan alıntı yapılmasından kaynaklanan her türlü farklı yazımın kontrol ed!lerek yeknesaklığın, yazı düzen!n!n sağlanması. Et!k İlkeler 1. Yazar tarafından başka b!r yazara a!t yazının kend!ne a!tm!ş g!b! gönder!lmes! veya gönder!len yazıda büyük/küçük oranda atıf yapılmadan alıntı yapılmış olması veya yazının tamamına yakınının, atıf yapılsa da başka b!r yazı/yazılardan oluşması; k!ş!ye özgü b!r durum olup sorumluluk tamamen yazara a!tt!r. 2. Yazı, !nt!hal, sahtec!l!k, çarpıtma, tekrar yayın, d!l!mleme, haksız yazarlık ve d!ğer et!k !hlal! türler!n! !çermemel!d!r. 3. Yazarın gönderd!ğ! çalışmanın özgün olması Derg! kr!terler!n!n başında gelmekted!r. 4. Yayınlanmak üzere gönder!len çalışmanın herhang! b!r nedenle Derg!’den çek!lmek !stenmes! hal!nde yazıyla (ma!lle) derhal b!ld!r!lmes! gerek!r. 5. Hakem değerlend!rme sürec! tamamlanmış b!r makale, makul b!r gerekçe göster!lmeks!z!n yazarı tarafından ger! çek!lmemel!d!r. 6. Makalede araştırma ve yayın et!ğ!ne uyulduğuna da!r !fadeye yer ver!lmel!d!r. 7. TR D!z!n kr!terler! gereğ!, et!k kurul !zn! gerekt!ren çalışmalarda, !z!nle !lg!l! b!lg!lere (kurul adı, tar!h ve sayı no) yöntem bölümünde ve ayrıca makale !lk/son sayfasında yer ver!lmel!d!r. Olgu sunumlarında, b!lg!lend!r!lm!ş gönüllü olur/onam formunun !mzalatıldığına da!r b!lg! makalede yer almalıdır. Kullanılan f!k!r ve sanat eserler! !ç!n tel!f hakları düzenlemeler!ne uyulması gerekmekted!r. 8. Derg! tarafından farklı kurumlardan, görüş b!ld!rd!kler! konunun uzmanı olan hakemler atanmalı, tarafsızlık ve çeş!tl!l!k !lkeler!ne d!kkat ed!lmel!d!r. Hakemler, değerlend!r!len yazı sah!b!n!n tab! olduğu et!k kurallara bağlı ve bu kuralları t!t!zl!kle uygulamak durumunda olmalıdırlar. Derg!’de yayınlanmış makalelerde kurum ve yazar çeş!tl!l!ğ!ne özen göster!lmel!, araştırma ve yayın et!ğ!ne uygun olmayan yazılar kabul ed!lmemel!d!r.
İ Ç İ NDE K İ L E R / CONT ENT S BAŞKAN’DAN / FROM the PRESIDENT HAKEMLİ MAKALELER / REFEREED ARTICLES 1 Ahmet EKİNCİ Modern Hukuk Pratiğinde Dini Argümantasyon Tartışmaları / The Debates about Religious Argumentation in the Practice of Modern Law 73 İlhami ÖZTÜRK / Arif Emre SÜMER Siyasi Partiler Hakkında Uygulanan Devlet Yardımından Yoksun Bırakma Yaptırımının Hukuki Niteliği / The Legal Character of the Sanction of Deprivation of State Aid Apllied on Political Parties 125 Mehmet Zülfü ÖNER TCK’da Hakaret Suçunun Alenen İşlenmesi / The Commitment of Public Defamation in TPC 187 Bahar TOPSAKAL Kişilerin Huzur Ve Sükununu Bozma Suçu Bakımından Gerçek İçtima ve Fikri İçtima Kurallarının Değerlendirilmesi / Evaluation of Actual Aggregation and Conceptual Aggregation Rules in Terms of the Crime of Deterioration of Peace and Order 209 Yuzarsif Selçuk COŞKUN Ceza Muhakemesinde Susma Hakkı ve Bağlantılı Haklar / Right to Remain Silent and Related Rights in Criminal Procedure 255 Denizhan HOROZGİL AİHM ve Anayasa Mahkemesi Kararları Işığında Vergi Cezalarında “Non Bıs In Idem” İlkesi / The “Non Bis In Idem” Principle in Tax Penalties in the Light of the Judgments of the Echr and the Constitutional Court 295 Mehpare ÇAPTUĞ İdarenin Taraf Olduğu Uyuşmazlıklarda Arabuluculuğun Uygulama Alanı Ve Aksayan Yönleri / Application Field of Mediation and Its Problematical Aspects in Legal Disputes of Which the Administration is a Party 317 Özge BÖLÜKBAŞI Karşılaştırmalı Hukuka Göre Birlikte Velayet Kararlarında Hakimin Dikkate Alabileceği Bazı Esaslar ve Türk Hukukunda Uygulanabilirliği / Some Principles that the Judge May Consider in Decisions on Joı̇nt Custody According to Comparative Law and Their Applicability in Turkish Law
361 Ayşen SEYMEN ÇAKAR Kadının İnsan Haklarından Bir Sapma Örneği: Kadının Cinsel Sakatlanması / A Deviation Example from Women’s Human Rights: Female Genital Mutilation 381 Emine MINDIZ Roma Hukukuna Göre Sorumluluk Ölçütleri İçerisinde Imperıtıa’nın Yeri / The Place of Imperitia within the Criteria of Responsibility According to Roman Law 407 Özlem TÜZÜNER / Erkam Talat DUYMUŞ Yargıtay Kararları Işığında Hemşirenin Hukukî Sorumluluğu / The Legal Responsibility of Nurses in the Light of Turkish Supreme Court Decisions 445 F. Elif ÇELİK Sonradan ve Yetkili Makam Kararı ile Türk Vatandaşı Olmanın Başvuru Şartları (TVK M. 11) Application Requirements of Being Turkish Citizen by Naturalization (Turkish Nationality Act Article 11) 509 Belkıs KONAN Tanzimattan Günümüze Hukuk Mesleğinde Kadın / Woman in Legal Profession From the Tanzimat to the Present
MODERN HUKUK PRATİĞİNDE DİNİ ARGÜMANTASYON TARTIŞMALARI* THE DEBATES ABOUT RELIGIOUS ARGUMENTATION IN THE PRACTICE OF MODERN LAW Ahmet EKİNCİ** Özet: Bu çalışmada laik bir liberal sistem içerisinde hukuki süreçte dini gerekçelerin sınırlandırılması gerektiği görüşü ile bu yöndeki girişimleri destekleyen görüşler ele alınmaktadır. Liberal bir laik sistemde devlet, tüm inançlar karşısında tarafsız olmalıdır. Bu tarafsızlık, devletin kararlarında, akıl ve bilim ile tüm toplum tarafından paylaşılan öncüllere dayanmasını gerekli kılar. Çünkü dini iddialar toplumun o dine mensup olmayan ya da dindar olmayan gruplarını ikna edemez, bu iddialar bu kişi grupları bakımından makul karşılanmaz. Bu durumda dini gerekçelerle kabul edilen yasalara bu kişilerin rıza göstermesi mümkün değildir. Rızaya dayanmayan bir yasanın dayatılması ise demokratik değildir. Diğer yandan özellikle semavi dinler günümüzde halen toplumları etkilemektedir. Bu nedenle dini kaideler doğrudan olmasa bile toplum üzerindeki etkileri nedeniyle hukuk ve politika ile ilişki içerisinde kalmaya devam etmektedir. Yasama ve yürütme üyeleri, belirli konulara ilişkin görüşlerini dini hassasiyetleri çerçevesinde şekillendirebilmektedir. Zaman zaman da bu hassasiyetlerini dini argümanlar ile de destekleyebilmektedir. Dindar politikacıların ya da dini gerekçeleri savunanların dini gerekçelerin sınırlandırılmasına yönelik itirazları ise dinin bir bütün olarak akıl ile çelişmediği, dini gerekçelerin dışlanmasının ayrımcılık ortaya çıkardığı, kamusal aklın tek başına kavramsallaştırmada dini gerekçeler kadar güçlü olmadığı, dinin çoğulculuğa katkı sağladığı ve insan haklarının genişlemesinde dindarların da katkısı olduğu şeklindedir. Anahtar Kelimeler: Laiklik, Devletin Dinler Karşısında Tarafsızlığı, Seküler Argüman, Dini Argüman, Kamusal Akıl * Çalışmamı hazırlarken sorularıma içtenlikle cevap veren kıymetli hocalarım Prof. Dr. Yaşar Salihpaşaoğlu ve Dr. Arş. Gör. Osman Gazi Ünal’a, makalenin taslak halini titizlikle okuyarak düşüncelerini benimle paylaşma nezaketi gösteren kürsü arkadaşlarım Arş. Gör. Serkan Nebi Yıldırım, Arş. Gör. Fatih Süngü ve Arş. Gör. İsmail Hatip’e teşekkürü bir borç bilirim. ** Dr. Arş. Gör., Ankara Hacı Bayram Veli Üniversitesi Hukuk Fakültesi Anayasa Hukuku Anabilim Dalı, [email protected]., ORCID: 0000-0003-0803-6449, Makalenin Gönderim Tarihi: 23.04.2021, Kabul Tarihi: 23.04.2021
2 0RdHUn +XkXk 3UaWL÷LndH 'LnL $UJPanWaV\Rn 7aUWÕşPaOaUÕ Abstract: The study aims to evaluate the views which are in favor that the religious arguments have to be restricted in the legal process and that they have to be allowed. In a liberal system, the state have to have an impartiality toward every consciences. The impartiality stipulates the rationale, science and premises which is shared by whole society in terms of the decision-making process of the state. Because these claims are neither able to convince nor accessible in terms of the people which doesn’t belong to same religious groups. In that situation, the law which would be enacted by the religious arguments doesn’t have a legitimacy for these people. Imposing a law which doesn’t rely on the consent on the people doesn’t comply with the democracy. On the other side, specially divine religions still have an important potential to affect the society in present. Therefore, even if it is not directly, religious rules are continuing to stay in contact with policy and law making process by virtue of their power on the society. Consequently, the members of parliament or executive branches can form their ideas on the certain issues by their religious sensitiveness. Even, they can support obviously their ideas by religious arguments sometimes. the pious politicians or pious citizens have some objections to the restriction of the religious ideas from the policy such as that the religious arguments doesn’t contrary to reason as a whole, that to exclude the religious arguments from the policy causes the discrimination against pious citizens, that the religion have potential for contribution to plurality within the society, that the public reason doesn’t have yet powerful and convincing semantic tools as much as the religion and that the content of the human rights were expanded by the religious human right activists. Keywords: Laicism, Religious Argument, Secular Argument, State İndependecy Toward The Religions. Public Reason Giriş “Bicentennial Man” isimli filmde Andrew isimli bir robot, insani duygular geliştirir ve insanlara özgü bir fiziksel görünümün yanında insana özgü pek çok biyolojik bütünleyici parça ve organları da temin eder. Sonunda ise devlet tarafından bir “insan” olarak tanınmak için yargıya başvurur. Mahkeme başkanı ile Andrew arasında şu diyalog geçer: “Mahkeme Başkanı: Pozitronik beyin nedeniyle tam anlamıyla ölümsüzsünüz. Andrew: Evet efendim. Mahkeme Başkanı: Bu yüzden Andrew, toplum ölümsüz bir robotu hoş görebilir fakat ölümsüz bir insanı asla hoş göremeyiz. Bu durum çok fazla kıs-
3 7BB 'HUJLVL $KPHW (.ø1&ø kançlık ve çok fazla öfke ortaya çıkarır. Üzgünüm Andrew. Bu mahkeme seni insan olarak onaylayamıyor.1” Görüldüğü üzere söz konusu filmde mahkeme başkanı bir robotun insan olma talebini reddediyor ancak bunu yaparken açıkça kamu düzeninin ve huzurunun gereklerine atıf yapıyor. Bu atfı aynı zamanda sıradan makul bir insanın anlayacağı bir biçimde gerçekleştiriyor. Oysa çok basit bir şekilde “Bay Andrew, Bizi insan yapan, ruhtur. Ruhu ise yalnızca Tanrı verir. Siz ise bir robotsunuz. Yani sizi Tanrı yaratmadı, bir insan yaptı. Bu nedenle sizi insan olarak onaylamıyorum” 2 diyebilirdi. Fakat bu gerekçe, kendisini dindar olarak addetmeyen ya da din ile hukuken bir nesneye insan sıfatı verilmesi arasındaki bağ konusunda ikna olmayan pek çok vatandaşın tatmin olmamasına eden olurdu. Öyleyse, ikna edicilik bakımından, bu filmdeki mahkeme yargıcının tercih ettiği gerekçelerden ve argüman kullanımından çıkarabileceğimiz bazı sonuçlar mevcuttur. Bu çalışmada bu sonuçlar laiklik üzerinden türetilecektir. Laiklik, hem çokça tartışılan hem de eskimeyen bir kavramdır. Bu yönüyle de çekiciliğini korumaktadır. Kapsamı itibarıyla devlet ile din arasına mesafe konulmasını gerektiren laiklik, dinin devlet üzerindeki tahakkümünü ortadan kaldırmayı, her bireyin egemenlik bakımından eşit paya sahip olmasını sağlamayı amaç edinir. Bunu yaparken hukuk kurallarının teşekkülünde, bu kuralların icrasında ve devletin örgütlenmesinde dini kaidelerin, dinin dünyaya ilişkin öngörülerinin belirleyici olmaması önemlidir. Yani devlet, yalnızca akla, sağduyuya, ortak kanaatlere ve bilime dayanan, pozitif dayanakları olan hukuk kuralları ortaya koymalı; bu kuralları, dini hassasiyetlerden arınmış 1 Isaac Asimov tarafından yazılan, Chris Columbus tarafından ve başrollerinde Robin Williams, Embeth Davidtz, Sam Neill’ın yer aldığı film için bakınız: “Robot Adam (1999)”, https://www.imdb.com/title/tt0182789/, (Erişim Tarihi: 8.8.2020). 2 Semavi dinlerde insanın Allah tarafından yaratıldığı ve ancak onun tarafından alındığına inanılır. Kur’an-ı Kerim’de söz konusu husus şu şekildedir: “Yaratan rabbinin adıyla oku! O, insanı alaktan (asılıp tutunan zigottan) yaratmıştır.” Alak Suresi, 1 ve 2. ayetler. Yahudi ve Hristiyan öğretisi ise bu meselede Tevrat’ta yer alan şu hükümler ile ele almaktadır: “ Tanrı, “Kendi suretimizde, kendimize benzer insan yaratalım” dedi, “Denizdeki balıklara, gökteki kuşlara, evcil hayvanlara, sürüngenlere, yeryüzünün tümüne egemen olsun. Tanrı insanı kendi suretinde yarattı, onu Tanrı’nın suretinde yarattı. Onları erkek ve dişi olarak yarattı.” Tekvin, 1-26-27.
4 0RdHUn +XkXk 3UaWL÷LndH 'LnL $UJPanWaV\Rn 7aUWÕşPaOaUÕ bir şekilde uygulamalıdır. Diğer yandan din olgusu gücünü halen muhafaza etmekte, toplum nezdindeki etkisi ve muteberliği dolayısıyla da devlet aygıtının elinde bulundurduğu iktidar araçlarıyla sürekli iç içe bulunmaktadır. Böylece uygulamada pek çok dini kaide ile hukuk kuralı örtüşebilmektedir. Örneğin insan öldürmek hem günah hem suçtur.3 Keza hırsızlık veya yağma da öyle.4 Kişinin eşini aldatması boşanma sebebi iken aynı zamanda dinen de ayıplanmakta, hatta cezalandırılmaktadır.5 Prensip olarak bu örtüşme; akıl, sağduyu ve bilim ile izah edilebildiği ölçüde mahsurlu değildir. Örneğin söz konusu örnekler, bir eylemin sonucu olarak birinin yaşam hakkını, mülkiyet hakkını ya da insan onurunu zedelemekte, toplumun birlikteliği için temel gereklilik olan karşılıklı güveni yıkmaktadır. Eylemlerin hukuka aykırılığını tek başına ortaya koyan bu gerekçelerden bağımsız olarak dini kaideler de bu eylemleri günah olarak nitelemektedir. Dolayısıyla prensipteki6 bu örtüşme bir gerilim ortaya çıkarmamaktadır. Buna karşın alkol kullanımı, fuhuş ya da eşcinsel birliktelikler gibi rızası ile bu eylemlere katılanlar dışındakiler için ilk bakışta bir zarar doğurmayan ya da insan hakları ihlali doğurmayan fakat dini kaideler bakımından ayıplanan, hatta bu eylemlerde bulunanların cezalandırılması öngörülen ahlaki meseleler söz konusudur. Bu durumda üçüncü kişi3 Maide Suresi, 32. Ayet: “İşte bundan dolayı İsrâiloğulları’na şöyle yazmıştık: “Bir cana kıymaya veya yeryüzünde fesat çıkarmaya karşılık olması dışında, kim bir kimseyi öldürürse bütün insanları öldürmüş gibi olur. Kim de bir can kurtarırsa bütün insanların hayatını kurtarmış gibi olur.” Şüphesiz peygamberlerimiz onlara apaçık deliller getirdiler. Ama bundan sonra da onların çoğu yeryüzünde taşkınlık göstermektedirler.”, Bkz. https://kuran.diyanet.gov.tr/tefsir/M%C3%A2idesuresi/701/32-ayet-tefsiri, (Erişim Tarihi: 9.4.2021). 4 Maide Suresi, 38. Ayet: “ Hırsızlık eden erkek ve hırsızlık eden kadının yaptıklarına karşılık bir ceza, Allah’tan bir ibret olarak ellerini kesin. Allah güçlüdür, hikmet sahibidir.”, https://kuran.diyanet.gov.tr/tefsir/M%C3%A2ide-suresi/707/38ayet-tefsiri, (Erişim Tarihi: 9.4.2021). 5 Nur Suresi, 2. Ayet: “Zina eden kadın ile zina eden erkeğin her birine yüz sopa vurun. Allah’a ve ahiret gününe inanıyorsanız, Allah’ın dinini uygulama hususunda o ikisine karşı merhamet duygusuna kapılmayın. Mü’minlerden bir topluluk da onların cezalandırılmasına şahit olsun.” Bkz. https://kuran.diyanet.gov. tr/tefsir/N%C3%BBr-suresi/2793/2-ayet-tefsiri, (Erişim Tarihi: 9.4.2021). 6 Buradaki prensip, söz konusu eylemlerin yanlışlığına, yani “kötü” olmasına dair uzlaşmadır. Yoksa örneğin İslam dini çerçevesinde öldürme suçunun cezasının kısas olması ya da hırsızlık cezasının uzuv kesme olması gibi cezanın infazına yönelik olarak meydana gelen hukuk ve din arasındaki uzlaşmazlık alanları mevcuttur. Ancak çalışmanın konusu bu suç tiplerinin cezası olmadığından detaya girilmemiştir.
5 7BB 'HUJLVL $KPHW (.ø1&ø lere yönelmiş maddi ya da manevi bir zarar ya da insan hakları ihlalini tespit etmek her zaman kolay değildir. Dolayısıyla söz konusu eylem alanlarını sınırlamak akıl, bilim, sağduyu ve paylaşılan öncüller ile izah edilebilir olmaktan çıkabilmektedir. Hal böyleyken bu gibi konularda bireyin eylem alanının sınırlanmasını konu alan düzenlemelerin dini kaideler ile örtüşmesi, durumu daha karmaşık bir hale sokabilir. İşte bu gerilimden hareketle çalışma, yasa yapımı ve yasaların icrası sırasında dini inanç ve kanaatlerin ne ölçüde yasa yapımına etki etmesi gerektiğini ya da edebileceğini incelemeyi amaçlamaktadır. Çalışmanın amacı, hukuk kuralları konulurken ve icra edilirken dini inanç ve kanaatlerin etkili olmasının pratikte engellenemeyeceğini fakat -özellikle bireylerin eylem alanının sınırlandırılması söz konusu olduğunda- kurala etki eden motivasyonun ve kuralı meşrulaştıran argümantasyonun en az içinde barındırabileceği dini argüman/motivasyon kadar güçlü, ikna edici ve erişilebilir bir seküler argümantasyon olması gerektiğini ortaya koymaktır. Zira çoğulcu ve seküler bir toplumda yalnızca dini inanç ve kanaatler ile desteklenebilen argümanların pek çok açıdan zararları söz konusudur. Diğer yandan çalışmada ne dindarların ne de dinin bizatihi kendisinin toplumsal alandan dışlanmasının mümkün olmadığı ve dini argümanlar ile hukuk kuralları arasında bir örtüşmenin pekâlâ olabileceği de kabul edilmektedir. Toplumu şekillendiren dinin hukuk ile etkileşimi kaçınılmazdır. Ancak bu örtüşmenin, özellikle insanın eylem alanını sınırlamaya yönelen düzenlemeler söz konusu olduğunda, en az dini olanlar kadar güçlü seküler argümanlar ile de desteklenmesi zorunludur. Çalışmada en sık kullanılan kavram “argüman” kelimesidir. Argüman, başkalarını bir görüşün doğru olduğuna inandırmak, ikna etmek için sunulan önerme yahut önermeler dizisi ve belli bir konuda farklı görüşlerin kullanıldığı tartışma” anlamına gelir. Argümantasyon ise “düzenli ve mantıki iddiada bulunma anlamını taşıyor. Teori olarak argümantasyon ise, sahip olunan arkaplana ve edinilen felsefi pozisyona bağlı olarak farklı şekillerde tanımlanabilir.7” Bu açıdan çalışmada seküler argümantasyon, bir kişinin düşünce ve kanaatlerini ortaya koyarken dini bir iddiayı esas almaması, iddianın meşruiyetini ispatlayabilmek için bu dünya haya7 Eveline T Feteris, Hukuki Argümantasyonun Temelleri, Çev. Ertuğrul Uzun, İstanbul, Pinhan Kitabevi, 2019, s. 19 (çevirenin notu).
6 0RdHUn +XkXk 3UaWL÷LndH 'LnL $UJPanWaV\Rn 7aUWÕşPaOaUÕ tından sonra verilecek olan bir ödül ve cezanın ya da doğrudan doğaüstü bir “Yüce Varlık” kavramına başvurmanın gerekli olmamasıdır.8 Bu tür bir argümanı ileri süren müzakerecinin iddiasının yöneldiği amaç, seküler saiktir. İddiasını ortaya koyarken destek aldığı gerekçe ya da motivasyon ise seküler teşvik ya da motivasyon olarak kabul edilmiştir. Aksi yöndeki iddialar, dini argümantasyon, dini saik ya da dini motivasyon olarak nitelenmiştir. Çalışmanın bazı sınırlılıkları bulunmaktadır. Öncelikle çalışmanın kapsamını ölçüsüz bir şekilde genişletmemek adına, laiklik ve sekülerizm kavramları arasındaki farklılıklara odaklanılmamaktadır.9 Bunun yerine çalışmada, devletin dini inanışların ve kanaatlerin dile getirilmesine hoşgörü ile yaklaştığı, dini toplumsal yaşamdan dışlamaya çalışmadığı bir laiklik anlayışı olarak “pasif laiklik” anlayışı temel alınmış,10 “laik” ve “seküler” kavramları birbiri yerine kullanılmıştır. Diğer yandan ülkemizdeki laiklik ile ilgili tartışmalar, dini yemin, başörtüsü, kimliklerdeki din hanesi gibi “klasikleşmiş” örnekler üzerinden ilerlemektedir. Çalışma ise bu örnekler üzerinden ilerlememekte, bir kavrayış olarak dini inanç ve kanaatlerin insan haklarının sınırlandırılması noktasında bir argüman olarak ileri sürülebilip sürülemeyeceğini incelemektedir. Bunu yaparken de eşcinsel birliktelikler ve kürtaj gibi bazı konular çalışmada ele alınan konuyu izah edecekleri 8 Aydınlanma düşünürlerinin doğa yasasını da bu şekilde izah etme yolunu tercih ettikleri görülmektedir. Doğa yasası, “doğanın ışığıyla, yani müspet vahyin yardımı olmadan bilinebilir bir yasa olacaksa bu yasanın geçerliliğinin ölümden sonra hayatı veya ölümden sonra hayata inancı gerektirmeyen kurallardan oluşmalıdır.” Bkz. Leo Strauss, Doğal Hukuk ve Tarih, Çev. Murat Eşen, Petek Onur, Say Yayınları, İstanbul, 2011, s. 246-247. 9 “Laik” ve “seküler” kelimeleri arasında farklılıklar bulunmaktadır. Kelime anlamı olarak laiklik, ruhban sınıfından olmama anlamına gelir. Bu bakımdan, Orta Çağ Avrupası’nda kilise mensubu olmayan halk için kullanılan bir tanımlama olarak karşımıza çıkar. Bu tanımlama çerçevesinde bir şeyin “laik” olması, onun bir başka özelliğine bakılmaksızın, dinden etkilenmemiş olması anlamına gelir. Seküler (seacularis) kelimesi ise “yüzyıl, çağ” anlamlarına gelen Latince saeculum kelimesinden türetilmekte olup, sekülerleşme, çağdaşlaşma anlamına gelir. Devletin sekülerleşmesi devletin kurumsal yapısını, çağa uygun olarak yapılandırması olarak anlaşılabilir. Buna karşın her iki kelime de birbirini tanımlar niteliktedir. Zira her ikisinde de temel olan dinden uzaklaşmadır. Benzer yönde Bkz. İonna Kuçuradi, “Laiklik ve İnsan Hakları”, Laiklik ve Demokrasi, Der. İbrahim Kaboğlu, İmge Kitabevi, İstanbul, 2001, s. 216-218. 10 Pasif laiklik ve dışlayıcı laiklik anlayışı arasındaki farklar için Bkz. Ahmet Kuru, Pasif ve Dışlayıcı Laiklik-ABD, Fransa ve Türkiye, İstanbul Bilgi Üniversitesi Yayınları, 2009, s. 14 vd.
7 7BB 'HUJLVL $KPHW (.ø1&ø ölçüde yer almaktadır. Dini inanç ve kanaatlerin bu bağlamda neden ileri sürülmemesi gerektiğine ilişkin görüşler temelde kamusal akla dayanmaktadır. Laiklik ile kamusal akıl kavramları ise çalışmada birbirlerini tamamlayan kavramlar olarak değerlendirilmiştir. Bu görüşe yönelik ise pek çok itiraz ileri sürülmektedir. Çalışmada bu itirazların en dikkat çekicileri olarak şunlar incelenmiştir: a. Dini argümanlar iddia edilenin aksine bir bütün olarak akıl ile çelişmemektedir. b. Dini argümanların kullanımını yasaklamak bir bütün olarak dindarların politikaya katılımını yasaklamaktır. Bu ise ayrımcılık demektir. c. Dindarların çoğulcu olmadığı iddiası yanlıştır. d. Dini kavramsallaştırmalar seküler kavramlar karşısında anlamsal güç bakımından hala üstündür. e. İnsan haklarının ilerlemesi dindar insanların çabaları ile mümkün olmuştur. Zaten çalışmayı anlamlı kılan da bu karşı argümanların neden yetersiz olduklarını ortaya koyma iddiasıdır. Çalışmada yalnızca dini inanış ve kanaatler üzerine temellenen yasaların meşruiyetinin sağlanamayacağı iddiası birçok unsur bakımından ele alınarak ortaya konulmaya çalışılmaktadır. İlaveten çalışma, ülkemizin yaşadığı dönüşümün ne anlam ifade ettiğini ortaya koymak bakımından da bir giriş niteliği taşımaktadır. Zira Türkiye Cumhuriyeti laik bir hukuk devletidir. Buna karşın mahkemeler kararlarında giderek daha fazla dini hüküm ve kaidelere yer vermeye11 başlamış görünmektedir. İlaveten 11 Çalışmanın hazırlanmasındaki temel güdülerden birini basında 29 Temmuz 2020 tarihinde çıkan bir haber oluşturmaktadır. Söz konusu haber, bir hâkimin, bir kilisenin haçını sökerek yere atan kişiye verdiği hapis cezasını temellendirirken Kur’an-ı Kerim’in En’am Suresi’nin 108. Ayeti’ne atıf yapmasını konu edinmektedir. Bu doğrultuda hâkim, Ceza Kanunu’nda yer alan hırsızlık, mala zarar verme vs. konuya ilişkin pek çok düzenlemenin yanı sıra ayrıca hukukun, hele ki laik hukukun kaynağını oluşturmayan hukuk-dışı bir argümana dayanma ihtiyacı duymuştur. İlaveten söz konusu kaynağa atıf yapmanın yargılamanın kapsamı düşünüldüğünde gerekli olmadığı da görülmektedir. Zira kanunlarda söz konusu mala zarar verme ve hırsızlık gibi düzenlemeler yer almasa idi dahi hukukun evrensel prensibi olarak devlet bireyi, bir başkasından gelebilecek her türlü zarara karşı korumayı taahhüt eder. Haber için Bkz. “Laik hukuk devletinde ayet referanslı karar!”, Halk TV, https://halktv.com.tr/ozel-haber/laik-hukukdevletinde-ayet-referansli-karar-430475h, (Erişim Tarihi: 23.9.2020).
8 0RdHUn +XkXk 3UaWL÷LndH 'LnL $UJPanWaV\Rn 7aUWÕşPaOaUÕ politik tercihlerin değişmesinde dini inanç ve kanaatler başat bir rol oynamaktadır.12 Bu nedenle dini iddiaların yasa yapımına ya da bu yasaların icrasına ne ölçüde etki edebileceğinin, bu etkinin nereye kadar mazur görülebileceğinin belirlenmesi gerekmektedir. Bu nedenle öncelikle çalışmada laiklik ve liberalizm arasındaki ilişki, her ikisinin de ortak unsurları olarak kabul edilebilecek olan tarafsızlık, akılcılık ve bireycilik üzerinden kurulmuştur. Akabinde ise dini inanç ve kanaatlerin neden yasa yapımı ve icrasında kullanılmaması gerektiğine ilişkin görüşler özetlenmiştir. Sonrasında ise yukarıda adı geçen karşı argümanlar incelenmiştir. Çalışma sonuç olarak, dinin bir “bütün” olarak akıl dışı olmadığını, çoğulculuğu teşvik etme potansiyeli olduğunu ve dini bir bütün olarak dışlamanın vatandaşlar arasındaki eşitliği zedeleyeceğini vurgulamakta iken dindar bir devlet görevlisinin, yasama ya da yürütme üyesi olup olmadığı fark etmeksizin, eylemleri için ileri sürdüğü seküler argümanının en az dini olan kadar güçlü ve ikna edici olması gerektiğini ön plana çıkarmaktadır. I. Devletin Karar Alma Sürecinde Dini Söylemin Engellenmesine Yönelik Görüşler A. Laiklik ve Liberalizmin Ortak Unsurları: Tarafsızlık, Bireycilik ve Akılcılık Bireyin ya da kamu görevlisinin, iyiye ve doğruya ilişkin tahayyülünü şekillendirmesi noktasında, dinin zorunlu bir referans kaynağı olmasının engellenmesi,13 aydınlanma düşüncesinin olduğu kadar,14 12 Örneğin Kadına Karşı Şiddetin Engellenmesi Hakkında İstanbul Sözleşmesi’nden çıkılmasının arkasında yatan saiklerden birisi bu sözleşmenin eşcinselliği meşrulaştırdığı, bunun ise dinen günah olduğudur. Bkz. ‘Anadolu Platformu’dan İstanbul Sözleşmesi raporu: Eşcinsel birliktelikler ve günah olarak tanımlanan eylemler meşrulaştırılıyor’ T24, https://t24.com.tr/haber/anadolu-platformu-danistanbul-sozlesmesi-raporu-escinsel-birliktelikler-ve-gunah-olarak-tanimlananeylemler-mesrulastiriliyor,89860, (Erişim Tarihi: 13.4.2020. 13 Bazı yazarlar laikliği dinden bağımsız düşünme erdemi olarak ele almaktadır. Bkz. Doğu Ergil, “Laiklik Üzerine Düşünceler-Türkiye Örneği”, Ankara Üniversitesi SBF Dergisi, C. 44, Sa. 3, 1989, ss. 1, s. 4-6. 14 Kant, aydınlanmayı, bireyin kendi hatası ile içine düştüğü ergin olmama durumundan kurtulması olarak tanımlar. Düşünürün bu noktada işaret ettiği husus ise şüphesiz, düşünceye kota koyan her türlü araçtır. Zira yazar, bir başkasının
9 7BB 'HUJLVL $KPHW (.ø1&ø laikliğin de temelini oluşturur. Bu erdemin kapsadığı alanı ve kapsadığı düşünce formlarını belirlemek ise önemli bir uğraş alanı olarak karşımıza çıkar. Laik düşünce yapısı bir medeniyet vazifesi (duty of civility) olarak bireylerden de talep edilebilir fakat nihayetinde bu talep ancak ahlaki bir taleptir. Devletin kurumları olarak yasama, yürütme ve yargı organı mensuplarının ise laik düşünce yapısı etrafında hareket etmesi bir zorunluluktur.15 1. Tarafsızlık Laiklik prensibinin temelde taşıdığı özelliklerinden biri devletin dinler karşısındaki tarafsızlığıdır.16 Devlet herhangi bir dine ya da din karşıtlığına karşı tarafgir bir tutum içinde olmamalıdır. Yani devlet hem dinler karşısında hem de bir bütün olarak din olgusu karşısında tarafsızdır. Öyle ki Kuçuradi’ye göre, devletin örgütlenmesi yapılırken, aklını kullanmadan düşünememe durumu, kendi aklını bir başkasının kılavuzluğuna bağlama durumu olarak tanımlar. Şüphesiz, dini dogmalara ilişkin durum da bu sözlerden payını alacaktır. Bkz. Immanuel Kant, Aydınlanma Nedir?’, Çev. A. Kurt, Özgürlüğün İdeolojisi-Liberalizm, Ed. Doğan Gürpınar, Liber Yayınları, İstanbul, 2016, ss. 65-77, s. 68; Özellikle aydınlanma dönemi ile birlikte akılcılık, eylemenin, ilahi bilgidense insan aklına dayanmasına geçişi simgeler. Bkz. Hans Daiber “God versus Causality”, Islam and Rationality-The Impact of al-Ghazali, Ed. Georges Tamer, Leiden, Brill, 2015, 1. 15 Diğer yandan, yasama ve yürütme organlarını politikacıların oluşturduğu düşünüldüğünde, seçim propagandalarında kullanılan dilin ya da medya organlarının yayınlarının, köşe yazarlarının tercih ettikleri söylemlerin kamusal alan içerisinde değerlendirilebilip değerlendirilemeyeceği de tartışmalıdır. Örneğin Habermas, bu alanların da kamusal alan içerisinde görülmesi gerektiğini ifade etmektedir. Yargı makamları kamusal alanın tecelli ettiği yerlerin başındadır. Buna karşın yargı organı kullandığı yöntem, politikadan bağımsızlığı ve ihtiva ettiği önem nedeniyle ayrı bir incelemeyi gerekli kılmaktadır. John Rawls, Political Liberalism, Columbia University Press, New York, 1995, s. 217; İbrahim Kaboğlu, “Devlet, Hukuk ve Toplum” , Laiklik ve Demokrasi, Ed. İbrahim Kaboğlu, İmge Kitabevi, 2001, ss. 237-245, s. 240-243; Cristina Lafont, “Religion in the Public Sphere: Remarks on Habermas’s Conception of Public Deliberation in Postsecular, Constellations, Vol. 14, No. 2, 2007, s. 240-241; Kent Greenawalt, “Religiously Based Judgements and Discourse in Political Life”, Journal of Civil Rights and Economic Development, Vol. 22, No. 2, 2007, 445-491, s. 455-457; Kaboğlu, (2001), s. 240 16 Diğer prensipler ise özgürlük ve eşitliktir. Bunlar, özgürlük, eşitlik ve tarafsızlıktır. Özgürlük, bireyin dilediği dine inanması ya da hiçbirine inanmamayı tercih etmesi özgürlüğü ile kamusal alan içerisinde, başkalarının temel hak ve özgürlüklerine ihlal oluşturmadığı sürece dininin emrettiği ibadetlerini yapma özgürlüğüdür. Eşitlik ise devletin herhangi bir dinin/mezhebin mensuplarına, başka bir dinin/mezhebe mensup bireyler karşısında avantaj ya da dezavantaj sağlamaması anlamına gelir. Korkut Kanadoğlu, “Laiklik ve Din Özgürlüğü”, TBB Dergisi, 2013, C. 109, ss. 353-384, s. 354.
10 0RdHUn +XkXk 3UaWL÷LndH 'LnL $UJPanWaV\Rn 7aUWÕşPaOaUÕ hukuku oluşturulurken ve işletilirken herhangi bir dinin dünya görüşüne, ilke ve kurallarına uyulup uyulmadığına bakılmamalıdır.17 Aliefendioğlu ise bu durumu, dinin kamu gücüne dayanmaması, ya da kamuda, dinsel kökenli bir düzenleme yapılmaması olarak ifade eder.18 Bu kriter, devletin tüm vatandaşlarıyla yalnızca “vatandaş” olmaları hasebiyle bağ kurmasını sağlar. Bu sayede eşitlik prensibi sağlanmış olur.19 Elbette devletin özgürlük, adalet, eğitim ve sağlık konuları gibi doğrudan müdahil olması gerekli olan konularda belirli bir politikayı benimsemesi gerekir. Burada tarafsızlık acil bir ihtiyaç olmayabilir.20 Buna karşın vatandaşların üzerinde uzlaşma sağlayamadığı ve sağlama imkânının da sınırlı olduğu (Hristiyan ya da İslam kültürü, felsefi ya da diğer hayatı kuşatıcı olan görüşler bakımından) belirli bir “iyi” anlayışı devlet tarafından açıkça belirlenmemelidir.21 Aksi halde devlet belirli bir yaşam tarzını dikte ediyor demektir.22 Devletin tarafsız kalması, dindar çoğunluğun azınlık karşısında bir baskı unsuru olarak belirmesini engeller. Bu nedenle de devletin tarafsızlığını muhafaza edebilmesinin en temel yollarından biri çoğulculuğu teşvik etmekten geçmektedir.23 Bu çoğulculuk dini aidiyetlerin çeşitlenmesi şeklinde 17 Kuçuradi, (2001), s. 217. 18 Yılmaz Aliefendioğlu, “Laiklik ve Laik Devlet”, Laiklik ve Demokrasi, Der. İbrahim Kaboğlu, İmge Kitabevi, 2001, ss. 73-128, s. 76. 19 Robert Audi, Religious Commitment and Secular Reason, New York, Cambridge University Press, 2000, s. 33; Robert Audi, “The Separation of Church and State and the Obligations of Citizenship”, Phisophy and Public Affairs, 1989, Vol. 18, No. 3, pp. 259-196, s. 262-265; Hakan Mertcan, “Karşılaştırmalı Olarak Türkiye’de Laiklik”, Atatürk Dil Kültür ve Tarih Kurumu, https://www.ayk.gov.tr/wpcontent/uploads/2015/01/Mertcan-Hakan-Kar%c5%9eILA%c5%9etırmalıolarak-T%c3%9cRK%c4%b0YE%e2%80%99DE-LA%c4%b0KL%c4%b0K.pdf, (Erişim Tarihi: 27.10.2020), ss. 305-327, s. 311. 20 Hatta pek çok liberal demokraside devletin resmi olarak benimsediği din veya mezhepler de bulunmaktadır. Örneğin İngiltere bunlardan bir tanesidir. Kraliçe resmi olarak kilisenin başıdır. Bununla birlikte bu tür tercihlerin açıkça belirli bir din ya da mezhebe ayrıcalık tanımak mı yoksa bir geleneğin devamı mı olduğu belirleyici olacaktır. İlki liberal demokrasi için kabul edilemez iken ikinci hususu doğrudan reddetmemek gerekir. Eğer devletin eylem ve işlemlerinde diğer mezheplerden ya da dinlerden olan vatandaşlara karşı bir ayrımcılık söz konusu değil ve devlet açıkça liberal demokratik değerlere bağlı ise tarafsızlık kriteri sağlanabiliyor demektir. Dolayısıyla devletin açıkça bir dini benimsemesi doğrudan eşitlik prensibinin ihlali anlamına gelmez. Michael Perry, Religion in Politics, Oxford University Press, New York, 1997, s. 17; Audi, (2000), s. 37-38. 21 Bkz. Strauss, (2011), s. 223. 22 Audi, (2000), s. 59-63. 23 Audi, (2000), s. 39-40.
11 7BB 'HUJLVL $KPHW (.ø1&ø olabileceği gibi diğer felsefi düşüncelerin de yaygınlaşmasına rıza gösterilmesi ile de sağlanabilecektir.24 2. Bireycilik ve Akılcılık Laikliğin liberal demokrasi ile doğrudan ilişkili iki yönü daha bulunmaktadır: bireycilik ve akılcılık.25 Liberal demokrasi anlayışında birey, dışardan bir baskı görmeksizin ve kendisine belirli bir hayat anlayışı dayatılmaksızın, kendi hayatı ile ilgili gerçekleri, doğruları, inançlarını kendi keşfetmeli, kendi doğruları ile yaşayabilmelidir. Bu anlayış, liberalizmin bireycilik anlayışını ifade eder. Kişi kendisi için neyin iyi olduğuna karar verme yetkisine ve yetisine sahip olmalıdır. Bu noktada, John Stuart Mill’in şu ifadeleri önem kazanmaktadır: “Bireye, maddi ya da manevi olsun, kendi hayrı için müdahale yeterli bir gerekçe değildir. Hiçbir kimse, bir şeyi yapmaya veya buna katlanmaya, sırf böyle yapması onun için hayırlı olacaktır diye, onu daha mesut kılacaktır diye, başkalarının düşüncelerine göre böyle yapması akıllıca yahut doğru olacak diye mecbur edilemez.” 26 Öyleyse devletin birey üzerinde bir tahakkümü kabul edilemez. Çünkü devletin vazifesi “iyi insan” yetiştirmek değildir. Vatandaşlar için devletin sağlaması gereken şey herkesin yaşamını korumasını ve geliştirmesini sağlayacak araçlara ulaşma imkânıdır. Kişinin kendi hayatını belirleme yönündeki bu özerkliğine devletin iyi insan yetiştirmek amacıyla, hele ki bu tahakkümünün kaynağı dini olarak, müdahalede bulunması devletin tarafsızlığını doğrudan ihlal edecektir.27 Akılcılık, devlet görevlilerinin eylemlerinde belirli ölçüde anlaşılabilirlik, kabul edilebilirlik, akıl ile kuşatılabilirlik bulunmasıdır. Bir argümanın akıl ile kuşatılabilir olması için belirli bir şablon vardır. Rawls’a göre bunlar; muhakeme, anlamlandırma ve delillendirmedir. 24 David Hollenbach, “Contxts of the Political Role of Religion: Civil Society and Culture”, San Diego Law Review, 1993, Vol. 30, No. 4, 877-901, s. 878-879. 25 Kent Greenawalt, “Religious Convictions and Political Choice”, Oxford University Press, New York, 1988, s. 21. 26 John Stuart Mill, Hürriyet Üzerine, Çev. Osman Dostel, Sadeleştiren Ömer Çaha, Liberte Yayınları, 2009, s. 56; Strauss, (2011), s. 217-218, 262-263. 27 Audi, (2000), s.83-84; Greenawalt, (1988), s. 22-23; Aliefendioğlu, (2001), s. 84.
www.barobirlik.org.trRkJQdWJsaXNoZXIy MTQ3OTE1