195 TBB Dergisi 2021 (157) Bahar TOPSAKAL suçun oluşmasına sebebiyet veren kişi, bunlardan en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı cezalandırılır”29 şeklinde düzenlenmiştir.30 Buna göre farklı nev’iden fikri içtimanın mevcudiyetinden bahsedilebilmesi için; 1- Bir fiil olması,31 2- Bu bir fiil ile birden fazla farklı suçun oluşması, 3- Failin, bu farklı suçlardan en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı cezalandırılması yoluna gidilmesi,32 Özen, “Ceza Hukukunda Fikri İçtima”, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, 2007, s. 133.) 29 https://www.mevzuat.gov.tr/ 30 Fikri içtima, tek fiilde birden fazla suçun birleşmesi şeklinde de tanımlanabilir. Bu kapsamda “Suçların aynı olması halinde aynı nev’iden fikri içtima, farklı olması halinde ise farklı nev’iden fikri içtima söz konusudur.” (Neslihan Göktürk, “Türk Hukuku’nda Suçların İçtimaı”, Ceza Hukuku ve Kriminoloji Dergisi, 2014, s.44.) Aynı nev’iden fikri içtima, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 43/2. maddesinde hüküm altına alınmıştır. 31 “...Gerek aynı neviden fikri içtimada gerekse farklı neviden fikri içtimada mutlaka tek fiilin bulunması gerekir.” (Muhammed Demirel, Karar Analizi Tehlike Suçları-Zarar Suçları Arasındaki İlişkinin İçtima Kuralları Kapsamında Değerlendirilmesi, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, 2013, s.1482.) 32 Failin tek bir fiili ile birden fazla suçun oluşması ve fakat karşı karşıya gelen bu suçların aynı tür ve miktarda ceza içermesi hallerinde; fikri içtima uygulaması bakımından nasıl bir yöntem izlenilmesi gerektiği hakkında Yargıtay 9. Ceza Dairesi’nin güncel bir kararında “TCK’nın 241. maddesinde 15.04.2020 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanun’un 14. maddesiyle yapılan değişiklikle, maddedeki adli para cezasının alt sınırı beş yüz gün, hürriyeti bağlayıcı cezanın üst sınırı ise 6 yıl olarak değiştirilmiş olup, bu tarihten sonra işlenen POS tefeciliği eylemlerinde TCK’nın 44. maddesi uyarınca en ağır cezayı öngören TCK’nın 241. maddesiyle uygulama yapılması gerekeceği açıktır. Somut olayda suç tarihi itibariyle yürürlükte bulunan TCK’nın 241. maddesiyle 5464 sayılı BKKKK’nın 36. maddesinde aynı tür ve miktarda cezalar öngörülmesi nedeniyle hangi yasa ile uygulama yapılması gerekeceği sorununa ilişkin olarak; Yukarıda “Taraflar Arasındaki Hukuki İlişkinin Borçlar Hukukuna Göre İrdelenmesi” başlığı altında ayrıntılı olarak irdelendiği üzere; POS tefeciliği olayında, her ne kadar görünürde bir satım akdi mevcut olsa ve suçun işlenmesinde kredi kartı araç olarak kullanılsa da, tarafların gerçek niyeti bir faiz anlaşması yapmaktan ibarettir. Üye işyeri sahibi olan fail, kart hamili ile yapmış olduğu faiz anlaşması üzerine işyerinde kurulu POS cihazı üzerinden kart hamilinin kartından -faiz ve anlaşmaya konu ödünç para miktarının toplamından oluşan- bedeli çekerek alacağını teminat altına almakta, sonra çektiği tutardan daha azını (Anlaşmaya konu ödünç para miktarını) kart hamiline nakit olarak ödemektedir. Ödünç paranın verilmesi, görünürdeki muvazaalı bir satım akdine dayanmaktadır. Buradaki muvazaa, nispi muvazaa olup; TBK’nın 19. maddesi uyarınca nispi muvazaa hallerinde görünürdeki işlem, tarafların gerçek iradelerini yansıtmadığından geçersiz olup, tarafların gerçek iradelerini yansıtan alttaki gizli işlem hukuki sonuç doğuracaktır. POS tefeciliğinde tarafların gerçek iradelerini (Kastlarını) yansıtmayan görünürdeki satım işlemi geçersiz olmakla birlikte temelde gerçekleştirilmek
RkJQdWJsaXNoZXIy MTQ3OTE1