196 .LşLOHULn +X]XU YH 6kXnXnX BR]Pa 6XoX BakÕPÕndan *HUoHk øoWLPa YH )LkUL øoWLPa 4- Uyuşmazlığın, görünüşte içtima ilkeleri çerçevesinde çözümlenebilen bir uyuşmazlık olmaması,33 istedikleri gizli işlem (Karz akdi/ödünç sözleşmesi) varlığını muhafaza edecektir. Bu açıklamalar ışığında olay değerlendirildiğinde; POS tefeciliğinde failin kastı, tefecilik suretiyle yarar sağlamaya dönük olup, amaç suç tefeciliktir. Fail, amaçladığı bu suçu işleme yolunda birden fazla hareket yapmakta ve bu hareketlerden alacağını teminatlı hale getirmeye dönük bir kısım hareketlerle 5464 sayılı Kanun’un 36. maddesinde tanımlanan suçu da işlemekte ise de söz konusu birden fazla hareket, hukuksal anlamda “Tek bir fiili” oluşturmaktadır. Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 06.07.2010 tarih ve 2010/8-51 E., 2010/162 K. sayılı kararında vurgulandığı üzere “TCK’nın 44. maddesiyle kanun koyucu ‘Erime sistemini’ benimsemiş olup”, POS tefeciliğinde failin suç yolunda gerçekleştirdiği bir kısım hareketlerle işlediği 5464 sayılı Kanun’un 36. maddesine muhalefet suçu, kastının dönük olduğu tefecilik fiilindeki teklik nedeniyle, bu fiilin içinde erimektedir. Bu halde sanık hakkında işlemeyi amaçladığı, diğer bir ifade ile kastının dönük olduğu tefecilik suçundan uygulama yapılmalıdır. Kaldı ki TBK hükümleri de nazara alındığında maddi gerçeğin peşinde olan ceza hukukunun, eylemin nitelendirilmesinde görünürdeki işleme değil, tarafların nihai olarak gerçekleştirmek istedikleri (Kast) gizli işleme (Ödünç sözleşmesi) göre sonuca gitmesi gerektiği hukuksal mantığın bir sonucudur. VIII-SONUÇ: POS tefeciliği eylemlerinde olaya uygulanması söz konusu olan TCK’nın 241. maddesiyle korunan hukuki değerle, 5464 sayılı Kanun’un 36. maddesiyle korunan hukuki değerin farklı olması, yine her iki suçun mağdurlarının farklılığı göz önüne alındığında, uyuşmazlığın Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’nın itirazında ileri sürdüğü gibi görünüşteki içtima prensiplerinden “Özel normun önceliği” ilkesi ışığında çözüme kavuşturulma, bu kapsamda 5464 sayılı Kanun’un 36. maddesiyle uygulama yapılma olanağı bulunmamaktadır. POS tefeciliğinde failin kastı, tefecilik suretiyle yarar sağlamaya dönük olup, amaç suç tefeciliktir. Fail, amaçladığı bu suçu işleme yolunda birden fazla hareket yapmakta ve bu hareketlerden alacağını teminatlı hale getirmeye dönük bir kısım hareketlerle 5464 sayılı Kanun’un 36. maddesinde tanımlanan suçu da işlemekte ise de söz konusu birden fazla hareket, hukuksal anlamda “Tek bir fiili” oluşturduğundan, 5464 sayılı Kanun’un 36. maddesine aykırılık teşkil eden eylemler, failin kastının dönük olduğu tefecilik fiili içinde erimektedir. Bu halde sanık hakkında işlemeyi amaçladığı, diğer bir ifade ile kastının dönük olduğu tefecilik suçundan uygulama yapılması gerektiğinin anlaşılması karşısında dosya içeriği ve dairemizin kararındaki gerekçeye göre Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’nın itirazı yerinde görülmemiştir” ifadelerine yer verilmiş ve böylece her ne kadar karşı karşıya gelen suçların ceza tür ve miktarları aynı olsa da; af, şikayet, katılma hakkı ve görevli istinaf-temyiz dairesinin belirlenmesi gibi hususlar yönünden hukuksal tanının doğru bir şekilde konulması gerektiği belirtilmiştir. Söz konusu karar, failin tek bir fiili ile birden fazla suçun meydana geldiği ve bu kapsamda fikri içtima hükümlerinin tatbik edileceği durumlarda, karşı karşıya gelen suçların öngördüğü cezalar aynı tür ve miktarda ise, failin kastı bakımından bir değerlendirme yapılacağını ortaya koymaktadır. (Yargıtay 9. Ceza Dairesi, 2020/7817, 2020/2297, 25.11.2020, www.kazanci.com) 33 “TCK’nın 44. maddesinde düzenlenen fikri içtima hükmünün uygulanabilmesi için, öncelikle görünüşte içtima ilişkisinin bulunup bulunmadığının tespiti gerekli olup, görünüşte içtima ilişkisinin bulunması durumunda fikri içtima hükmünün uygulanmasının mümkün olmadığı...” (Yargıtay 5. Ceza Dairesi, 2020/394, 2021/114, 14.01.2021, www.kazanci.com) ; “Görünüşte içtima hâllerinde hangi ka-
RkJQdWJsaXNoZXIy MTQ3OTE1