199 TBB Dergisi 2021 (157) Bahar TOPSAKAL timiz, kişilerin huzur ve sükununu bozma suçu ile bir başka suçun meydana geldiği durumlarda, fiillerin tam ayniyet ve kısmi ayniyet kıstasına göre değerlendirilmesi ve bu kapsamda gerçek içtima/fikri içtima uygulaması yapılması gerektiği yönündedir. Zira uygulamada çoğunlukla; kişilerin huzur ve sükununu bozma suçu ile birlikte, cinsel taciz, tehdit, şantaj, konut dokunulmazlığını ihlal, hakaret, özel hayatın gizliğini ihlal ve gürültüye neden olma suçlarının tartışıldığı gözlemlenmektedir.42 Fikri içtimada fiilin ayniyetini belirlemede, icra hareketinin tam ayniyeti esas alınmalı; gerçekleştirilen tüm icra hareketleri sebebiyet verilen tüm suç tipleri bakımından ortak olmalıdır.43 Bu kapsamda salt kesişme, başka bir ifade ile kısmi ayniyet fikri içtima kurallarının tatbiki bakımından yeterli değildir.44 Zira kısmi ayniyet halinde fiilin tekliğinden söz edilemeyeceğinden, fikri içtima kurallarının uygulanması da mümkün değildir. Kanaatimizce, kısmi ayniyet halinde her fiil ayrı kapsamda değerlendirilmeli ve gerçek içtima hükümleri uygulanarak her bir suçtan ayrı ayrı ceza verilmelidir. Burada icra hareketlerinin ayniyeti (tam-kısmi) konusunda bir örnek vermek gerekirse; fail tarafından 1 saat aralıklarla 5 kere bir kişiye çunun, sırf bir kimsenin huzur ve sükununu bozmak maksadıyla işlenmesi gerektiği, genel ve tamamlayıcı bir suç olması nedeniyle, eylem başka bir suçu oluşturuyorsa bu suçun oluşmayacağı, somut olayda, sanık YÖ’nün, farklı tarihlerde katılanın cep telefonuna cinsel içerikli mesajlar gönderdiğinin anlaşılması karşısında, eylemlerin, TCK’nın 105/1. ve 43. maddelerine uyduğu gözetilmeden yasal olmayan ve yerinde görülmeyen gerekçeyle sanığın TCK’nın 123/1. maddesi uyarınca mahkumiyetine karar verilmesi...” (Yargıtay 4. Ceza Dairesi, 2013/6856, 2014/32599, 11.11.2014, www.kazanci.com) ; “Failin telefon görüşmesi sırasında veya gönderdiği mesajlarda tehdit, hakaret, şantaj, cinsel taciz gibi suçları işlemesi durumunda, yalnızca bu suçlardan soruşturma ve kovuşturmanın yapılması, bunların yanında genel suç niteliğinde olan kişilerin huzur ve sükununu bozma suçundan cezalandırılmaması gerekir.” (Yargıtay 4. Ceza Dairesi, 2013/40149, 2014/35879, 11.12.2014, www.kazanci.com) 42 Kanaatimizce kişilerin huzur ve sükununu bozma suçunun söz konusu suçlar karşısında “genel” olarak nitelendirilememesinin bir başka sebebi ise, bahsi geçen suçların korudukları hukuki değer ile kişilerin huzur ve sükununu bozma suçunun koruduğu hukuki değerin farklılığıdır. “Özel genel norm ilişkisinden söz edebilmek için ilk koşul, her iki normun aynı hukuki değeri korumalarıdır. Yani özel norm tarafından korunan hukuksal değer ile genel normun koruduğu hukuksal değer aynıdır.” (Yargıtay 9. Ceza Dairesi, 2020/7817, 2020/2297, 25.11.2020, www.kazanci.com) 43 Göktürk, s. 46. 44 Kayıhan İçel/Füsun Sokullu Akıncı/İzzet Özgenç/Adem Sözüer/Fatih Selami Mahmutoğlu/Yener Ünver, Suç Teorisi, Beta Yayınevi, İstanbul 2000, s. 423.
RkJQdWJsaXNoZXIy MTQ3OTE1