25 7BB 'HUJLVL $KPHW (.ø1&ø olmak istemeyen, özellikle küçük yaştakilerin, tanık olmak zorunda bırakılmaları nedeniyle zarar ortaya çıkardığı gerekçesiyle yasaklanabilir. Ancak dini ya da dinin etkilediği bir toplumsal ahlakilik anlayışı dolayısıyla bireyin eylem alanının sınırlandırılması, doğruyu ve yanlışı kendi başına ayırt edebilen bir vatandaşın, arzu etmediği bir hayat anlayışı doğrultusunda yaşamaya zorlanması olacaktır. Belirli bir eylemin dinden bağımsız da olsa ahlakiliğinin tespit edilebiliyor oluşu bu eylemin doğrudan yasaklanabilir olması gerektiği anlamına gelmez. Zira davranış normuna aykırı her davranış, ahlâka aykırılık teşkil ederken bu eylemin aynı zamanda hukuka aykırı olabilmesi için toplumdaki hâkim düzeni bozucu nitelik taşıması gerekmektedir.84 Yani sadece ahlaka aykırılığı öne süren hiçbir gerekçe, bir eylemi hukuken yasaklamak için yeterli değildir.85 Hukuki zorlamanın bizatihi kötü bir şey olduğu düşünüldüğünde, bu zorlamayı meşru kılacak ve onu dengeleyebilecek bir iyiliğin (ya da hakkın) tespit edilebilmesi gerekir.86 Bunun yerine somut olarak bireylerin yaşayacağı zarar ya da 84 Örneğin yalan söylemek ahlaki bir davranış değildir fakat hukuk alanında bu yalanın yasaklanabilmesi için bir başkasının hukukuna etki ediyor olması gerekir. Bu kapsamda iftira, suç tasnii, yalan şahitlik, hile, sahtekârlık ve dolandırıcılık gibi fiiller suç olarak düzenlenmektedir. Bkz. Özgenç, (2019), s. 33-34. 85 Elbette bu yöndeki görüş, çalışmamızda temel alınan görüştür. Yoksa söz konusu çıkarım, hukuk felsefesinin temel problemlerinden birini oluşturmaktadır. Örneğin Lord Devlin, nasıl ki vatana ihanet başlı başına bir suç ve cezalandırılması gerekiyor ise ahlaka aykırı eylemin da aynı şekilde başlı başına toplumun ortak ahlak bilinci karşısında cezalandırılması gerektiğini öne sürer. Zira Devlin toplumun kendi ahlakiliğini devam ettirmek gibi bir sorumluluğu olduğunu öne sürmektedir. Bu nedenle de örneğin evlilik dışı birliktelik, zina ya da homoseksüel ilişki gibi, tarafların rızasına dayanan ve toplumun geri kalanına karşı doğrudan bir zararın oluşmadığı eylemlerin sadece toplumun ahlak anlayışına aykırı olması nedeniyle cezalandırılması gerektiğini savunur. Bu haliyle düşünür, ahlak bakımından bir kamusal ya da özel alan ayrımına karşıdır. Benzer şekilde John Finnis de Aquino’lu Thomas ve Blackstone’dan hareketle yasanın ahlaka uygun olması gerektiğini kabul eder. Yazar, yasa koyucunun, normatif düzenleme yaparken temel iyi olarak belirlediği ahlak kriterlerine uygunluğun gözetilmesi gerektiğini dile getirir. Bu temel iyiler, başlı başına iyidir. Temel iyileri göz ardı eden ve ahlaka aykırı bir yasa, halen yasa gücündedir ancak bu yönüyle, vatandaş nezdinde, ahlâka uygun olan bir yasa kadar etkililiği söz konusu değildir. Dolayısıyla yasa koyucudan irat olunan yasa, ahlaka uygunluğu gözetmelidir. Bkz. Roberts (1984), s. 79-80. 86 Ertuğrul Uzun, “Ahlâksızlığın Cezalandırılması: Devlin-Hart Tartışması”, H.L.A. Hart ve Hukuk-Ahlak Ayrımı, Ed. Serdar Gürler, İstanbul, Tekin Yayınevi, 2015, s. 88.
RkJQdWJsaXNoZXIy MTQ3OTE1