387 TBB Dergisi 2021 (157) Emine MINDIZ her türlü zarardan söz edilen üçüncü faslına dayanılarak, haksız fiilden doğan bir dava (actio legis Aquiliae) açıldığı anlaşılmaktadır. Haksız fiilden doğan davaya başvurulmasının sebebi, tazminat miktarının tespitinde, sadece fiili zararın (damnum emergens) değil, fakat mahrum kalınan kârın da (lucrum cessans) hesaba katılmasıydı.12 Buna karşılık, yüklenici, yardımcı şahıs kullandığı hallerde,13 yardımcı şahsın davranışından, kural olarak, kendi yapmış gibi sorumlu olduğundan,14 sözleşmeden doğan davanın (actio locati) açılması tercih edilecektir.15 Sözleşmeden doğan davaya başvurulmasının sebebi ise, iş sahibinin, yardımcı şahsın verdiği zarar sebebiyle yüklenicinin sözleşmeden doğan sorumluluğuna dayanarak, yardımcı şahsın ödeme güçlüğü içinde olması ihtimalinin yaratacağı olumsuz sonuçlardan kaçınabilmesiydi. Ayrıca borçlunun sözleşmeden doğan yükümlülüğünü yerine getirmediğinin ispatı alacaklı açısından daha kolaydır. Buna karşılık, taraflar arasında bir sözleşme yoksa davacı, malına zarar verildiği iddiasıy12 İlk zamanlarda, lex Aquilia ile getirilen düzenlemeye uygun olarak, öldürme halinde malın son bir yıl içerisinde ulaştığı en yüksek piyasa değeri, diğer hallerde ise son ay içerisindeki en yüksek piyasa değeri, yani malın objektif değeri, zarar görene ödenmekteydi. Zamanla hukukçular, zarar görenin sübjektif durumunu da (in id quod interest) dikkate alarak, tazminat miktarını, sadece zarar gören mal yönünden değil, zarar görenin malvarlığının tümü itibariyle zarar verici olay olmasaydı alabileceği hal yönünden de hesaplamaya başlamışlardır. Erdoğmuş, s. 129-130. 13 Roma hukuku kaynakları incelendiğinde, kişilerin, bazı şartların varlığı halinde, üçüncü kişilerin fiillerinden sorumlu tutuldukları anlaşılmaktadır. Yardımcı şahsı seçmede kusur nedeniyle sorumluluk (culpa in eligendo) düşüncesi, özellikle aile ve kölelik kurumlarının yarattığı ihtiyaçlar sebebiyle klasik hukuk dönemi itibariyle kabul görmüş, sözleşmeye dayanan sorumluluk ve sözleşme dışı sorumluluğun dayanağı olmuştur. Diler Tamer Güven, Culpa In Eligendo Yardımcı Şahsı Seçmede Kusur Nedeniyle Sözleşmeden Doğan Sorumluluk, İstanbul 2001, syf. 1. Eser yapma borcunun mutlaka yüklenici tarafından yerine getirilmesinin zorunlu olup olmadığı, başka bir ifadeyle, yüklenicinin borcunun kişisel bir nitelik taşıyıp taşımadığı meselesi dönemlere göre ele alındığında, klasik hukuk döneminde, locatio conductio operis’den doğan borcun, bir facere borcu olduğu için, bizzat yüklenici tarafından ifa edilmesi gerektiğinin kabul edildiği anlaşılmaktadır. Iustinianus döneminde ise, bu sözleşmeden doğan yapma borcunun artık kişisel bir nitelik taşımadığı ve işin yapılması borcunun yüklenici dışında bir kişi tarafından da yerine getirilebileceğinin kabul edildiği anlaşılmaktadır. Pervin Somer, Roma Hukukunda İstisna Akdi, İstanbul 2008 (İstisna), syf. 96-97. 14 Max Kaser, Das Römische Privatrecht, Bd. 1, München 1971, syf. 571; Reinhard Zimmermann, The Law of Obligations: The Roman Foundation of the Civilian Tradition, Capetown 1990, syf. 399-400. Bu hususta bkz. D.19.2.25.7; D.19.2.30.2. 15 Akitlerden doğan davalar ile actio legis Aquiliae’nin yarışması hakkında ayrıntılı bir değerlendirme için bkz. Pervin Somer, Roma Hukukunda Mala Verilen Zarar, İstanbul 2008 (Mala Verilen Zarar), syf. 116 vd.
RkJQdWJsaXNoZXIy MTQ3OTE1