390 5RPa +XkXkXna *|UH 6RUXPOXOXk gOoWOHUL øoHULVLndH ,PSHUÕWÕa’nÕn <HUL Metinde, bir iş görme sözleşmesi olan locatio conductio operis çerçevesinde bir köleyi beceriksizce ve acemice ameliyat eden hekime karşı, sözleşmeye (actio ex locato) veya lex Aquilia’ya dayanılarak dava açılabileceği yani kölenin malikinin hukuka aykırı bu durum karşısında birden çok dava hakkına sahip olduğu (concursus actionum)21 ifade edilmiştir.22 Proculus, hastayı tedavi etme yükümlülüğü altındaki hekimin meslekî yeterliliğe, gerekli bilgiye ve tecrübeye sahip olması gerektiği varsayımından hareket etmiş; ancak hekimin meslekî yeterliliğe sahip olup olmadığının nasıl tespit edileceği, sorumluluğun belirlenmesinde objektif bir ölçüt mü yoksa sübjektif bir ölçüt mü kullanılması gerektiğini belirtmemiştir.23 Cumhuriyet dönemi hukukçularından Alfenus Varus’a ait olan daha erken tarihli bir metin ise aşağıdaki gibidir: olmasından dolayı sistem dışı yargılama usullerine (cognitio extra ordinem) göre talep edilmesi gerekir. Somer’e göre, hekimlik faaliyetini locatio conductio kapsamında değerlendiren metinlerin varlığından yola çıkılarak, hekimin faaliyetini bütünüyle locatio conductio operis çerçevesinde değerlendirmek ve örneğin hekimin bu akitten doğan davayı açarak ücret isteyebileceğine dair herhangi bir yargıya varmak mümkün değildir. Yazara göre, hekimin, işin gereği gibi yapılmamasından doğan sorumluluğunun tespiti için locatio conductio kuralları uygulama alanı bulacaktır. Hekim ile hasta arasındaki ilişkinin vekâlet sözleşmesine (mandatum) dayanıp dayanmadığı sorunu ise, daha çok ücrete ait tartışmalarla birlikte ele alınmıştır. Ancak hekime şeref ücreti verilmesi veya hekimin şeref ücreti talep edebilmesi, çok erken dönemlerden itibaren, hukuken değilse bile fiilen uygulanan bir durumdur. Bu ücret ister vekâlet sözleşmesine dayandırılsın ister dayandırılmasın, daima sistem dışı yargılama usulünden doğan yöntemlere göre talep edilmiştir ve bu konuda, müellifler arasında bir tartışma da yoktur. Şeref ücretinin talep edilmesini, hâkim görüş dikkate alınarak, vekâlete dayandırmak bir ölçüde düşünülebilse de tarafların sorumluluklarını tam olarak bu sözleşmeye dayandırmak mümkün değildir. Somer, Hekimin Sorumluluğu, syf. 144-146. 21 Concursus actionum: Aynı hukukî olayda bulunan birkaç ilişki sebebiyle, aynı amaç için açılması mümkün birden fazla dava hakkının bulunması. Bu davalardan bir tanesi açıldığı takdirde, diğerleri düşeceği için, bu durum davanın düşme sebeplerinden biri olarak kabul edilirdi. Umur, Lügat. Bkz. D.19.2.25.5; D.47.7.9; D.19.2.43 22 Somer’e göre, konunun esası sorumluluk açısından değerlendirildiğinde, bu sözleşmeye göre, conductor’un (hekimin) sorumluluğunun mesleki tecrübesizliği de kapsaması tazmin açısından önemli avantaj sağlar. Çünkü D.9.2.7.8, Digesta’da mala verilen zararları düzenleyen bölüme ilişkindir. Genel ilke gereği, beceriksizlik de ihmal gibi cezalandırılmakla birlikte, conductor’un mesleki tecrübesizliği locatio conductio operis çerçevesinde avantaj sağlayabilir. Ancak altı çizilerek belirtilmelidir ki, eğer bir ihmal varsa ve örneğin ameliyat sonucunda köle öldüyse, kölenin son bir yıl içinde ulaştığı en yüksek değerin tazmin ettirilecek olması, genellikle actio legis Aquilae’yi avantajlı kılabilir. Somer, Hekimin Sorumluluğu, syf. 145. 23 Martin, s. 113-114.
RkJQdWJsaXNoZXIy MTQ3OTE1