OCAK - ŞUBAT / JANUARY - FEBRUARY: 2022 YIL/YEAR: 34 SAYI/ISSUE: 158 1988 yılından bu yana yayımlanan Türkiye Barolar Birliği Dergisi, 2002 yılından itibaren “Hakemli Dergi” olarak yayımlanmakta olup 2010 yılından bu yana da TÜBİTAK-ULAKBİM Hukuk Veri Tabanında dizinlenmektedir. HAKEMLİ BİR DERGİDİR
Sahibi / Owner Av. R. Erinç Sağkan Türkiye Barolar Birliği Başkanı Sorumlu Müdürü / Managing Director Av. Veli Küçük, TBB Genel Sekreteri Yayından Sorumlu Başkan Yardımcısı/ VicePresident Head of the Publishing Department Av. Gürkan Altun, TBB Başkan Yardımcısı Genel Yayın Yönetmeni / Executive Editor Av. Özlem Bilgilioğlu Eşgüdüm Kurulu / Board of Coordination Av. Gürkan Altun Av. Veli Küçük Av. Gökhan Bozkurt Av. Özlem Bilgilioğlu Yayın Kurulu Özlem Bilgilioğlu Türkiye Barolar Birliği Genel Yayın Yönetmeni Gizem Özkan Hacettepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi Medeni Hukuk ABD Araştırma Görevlisi Mustafa Horuş Türkiye Barolar Birliği Yayın İşleri Sorumlusu Danışma Kurulu / Board of Advisors* Prof. Dr. Ahmet Kılıçoğlu Atılım Üniversitesi Hukuk Fakültesi Prof. Dr. Ayşe Havutçu Yaşar Üniversitesi Hukuk Fakültesi Prof. Dr. Ayşe Nuhoğlu Medipol Üniversitesi Hukuk Fakültesi Prof. Dr. Durmuş Tezcan İstanbul Kültür Üniversitesi Hukuk Fakültesi Prof. Dr. Korkut Kanadoğlu Okan Üniversitesi Hukuk Fakültesi Prof. Dr. Muhammet Özekes Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Prof. Dr. Necmi Yüzbaşıoğlu Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi Prof. Dr. Sibel Özel Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Prof. Dr. Sultan Üzeltürk Yeditepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi Prof. Dr. Türkan Yalçın Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi *(İsme göre alfabetik sıralanmıştır) Türkiye Barolar Birliği Dergisi hakemli bir dergidir. / Türkiye Barolar Birliği Dergisi (Union of Turkish Bar Associations Review) is a refereed review. Türkiye Barolar Birliği Dergisi’nin yayın dili Türkçe’dir. İki ayda bir (Ocak, Mart, Mayıs, Temmuz, Eylül, Kasım aylarında) yayımlanır. / Issued bimonthly (January, March, May, July, September, November). Dergide yayımlanan yazılarda ileri sürülen görüşler yalnızca yazarlarına aittir. / Articles published in these series express solely the views of the authors. Dergide yayımlanan yazılar, kaynak gösterilmeden başka bir yerde yayımlanamaz. / Articles published in these series can not be republished without citation. Türkiye Barolar Birliği Dergisi TÜBİTAK - ULAKBİM Hukuk Veri Tabanında dizinlenmektedir. / Türkiye Barolar Birliği Dergisi (Union of Turkish Bar Associations Review) is being permanently indexed in TÜBİTAK - ULAKBİM law database. İletişim Adresi / Communication Address Türkiye Barolar Birliği Başkanlığı Yayın İşleri Mudürlüğü Oğuzlar Mah. Av. Özdemir Özok Sokak No: 8 06520 Balgat - ANKARA Tel: (0312) 292 59 00 (pbx) Faks: (0312) 286 55 65 web:www. barobirlik.org.tr e-posta: [email protected] Abonelik / Subscription Yıllık abone bedeli: 300 TL. Sayfa Tasarımı ve Ofset Hazırlık / Page Design and Offset Preparation Türkiye Barolar Birliği Yayın İşleri Basım Yeri / Printed by Şen Matbaa (0312) 229 64 54 - 230 54 50 Özveren Sokak 25/B Demirtepe - Ankara www.senmatbaa.com Basım Tarihi / Printing Date : 10. 01. 2022
TÜRKİYE BAROLAR BİRLİĞİ DERGİSİ YAYIN POLİTİKASI, YAYIN KURALLARI ve ETİK İLKELERİ Dergi’nin yayın politikası ve etik ilkeleri, Dergi’ye yazı gönderen yazar tarafından kabul edilmiş sayılır. Yayın, imla ve yazım kurallarına uygun olarak düzenlenmeyen, Türkçenin doğru kullanılmadığı yazı, hakemlere dahi gönderilmeden diğer kriterleri taşısa da Dergi Yayın Kurulu tarafından reddedilebilecektir. Bu nedenle her bölümdeki ilke ve kurallar yazar tarafından titizlikle kontrol edilerek uygun olmayanlar düzeltilmeli, eksiklikler giderilmelidir. Yayın Politikası 1. 1988 yılından bu yana yayınlanan Türkiye Barolar Birliği Dergisi (Dergi), 2002 yılından itibaren “hakemli dergi” olarak yayınlanmakta olup 2010 yılından bu yana da TÜBİTAKULAKBİM TR Dizin Hukuk Veri Tabanında dizinlenmektedir. Dergi iki ayda bir yayınlanmakta olup yazı dili Türkçedir. 2. Dergi “hakemli” olarak TR Dizin’de taranan “hakemli bir dergi” olduğu için Dergi’ye gönderilen tüm yazıların hakemlere gönderilmesi gerekli ve zorunludur. Yazarın talebine bağlı olarak yazının hakemlere gönderilmeden yayınlanması mümkün olmayıp yazar tarafından böyle bir istekte bulunulmamalıdır. Yazı hakemlere gönderildikten sonra hakemlerin önerisi/onayı ve editörün takdiriyle, istisnai olarak, bazı yazıların hakemsiz olarak Dergi’de yayınlanmasına karar verilebilir. 3. İlk maddedeki kural “çeviriler” için de geçerli olup çeviri olarak gönderilen yazıların makalede aranan tüm koşulları taşıması gereklidir. 4. Yazar tarafından Dergi’de yayınlanma istemiyle aynı anda sadece bir yazı gönderilebilir. Anılan yazı yayınlandıktan/değerlendirme süreci tamamlandıktan sonra ikinci yazı gönderilmelidir. 5. Yazının Dergi Yayın Politikası, Etik İlkeleri ve Yayın Kuralları’na uygun olması halinde, hakem raporlarından sonra netlik kazanmak üzere Dergi’nin hangi sayısının yayın listesine alındığı, Editör tarafından yazara bildirilir. Dergi’ye gönderilen yazıların yoğunluğu nedeniyle gelen yazıların sıraya konulması hususu ve TR Dizin 2020 yılı zorunlu kriterleri arasında yer alan “Dergi her bir sayısında yer alacak makale sayılarının orantılı olmasına dikkat edilmeli, sayı/cilt arasındaki makale sayısı dengeli olmalıdır” kuralı yazar tarafından dikkate alınmalıdır. Bu bağlamda Editör tarafından yazının Dergi’nin hangi sayısının yayın listesine alındığı yazara bildirildiğinde, bu bildirim yazar tarafından kabul edilmiş olur (Örneğin: Şubat/2021 itibarıyla Dergi’ye bir yazı gönderildiğinde, yazının kabul edildiği ve hakem raporlarından sonra netlik kazanmak üzere Dergi’nin Kasım- Aralık/2021 sayısının yayın listesine alındığı yazara bildirildiğinde, yazar bunu kabul etmiş olur ve daha sonra herhangi bir itiraz/yazının daha önceki bir sayıya alınmasını isteme gibi bir hakkı söz konusu olmaz). Editörün bildiriminde belirtilen tarih ve sayı yazar tarafından kabul edilmediği takdirde, yazar makalesini çekmek hakkına sahip olup bu durumu derhal bildirmelidir. 6. Ön düzeltme; yazının Dergi Yayın Politikası, Etik İlkeleri ve Yayın Kuralları’na uygun bir şekilde düzeltilmesini, “makalenin gönderim tarihi”; yazının Dergi Yayın Politikası, Etik İlkeleri ve Yayın Kuralları’na uygun bir şekilde gönderildiği tarihi, “makalenin kabul tarihi”; yazının ön düzeltmeden sonra kabul edildiği ve hangi sayının yayın listesine alındığının yazara bildirildiği tarihi ifade eder.
Bu aşamadan sonra aşağıdaki maddede yer alan “hakem süreci” başlar. 7. Her yazı, yazara bildirilen sayının yayınlanacağı tarihe yetişecek şekilde, -yazıların hakemlere gönderilmesi, hakemlerce onaylanması, gerekirse düzeltmelerin yapılması, tasarıma gönderilmesi, son kontrolden sonra web sitesine eklenmesi, ODİS’e ve matbaaya gönderilmesi süreçleri göz önünde bulundurularak- en az iki hakeme gönderilir. İki hakemden biri olumsuz kanaat belirttiği takdirde yazı üçüncü bir hakeme gönderilir veya Editör tarafından takdir hakkı kullanılır. 8. Yazı, “kör hakemlik” sistemi uyarınca, yazarın ad ve soyadı yazı metninden çıkarılarak hakemlere gönderilir. Yazara da yazının hangi hakemlere gönderildiği konusunda bilgi verilmez. 9. Hakem/hakemler tarafından yazının yayınlanması uygun bulunmadığı takdirde bu durum yazara bildirilir. Ret raporlarının yazara gönderilmesi zorunluluğu yoktur. Yazının yayınlanamayacağına ilişkin bildirim, yazının yayın listesinde bulunduğu sayının süreci tamamlandıktan sonra ilgili sayının yayınlanmasıyla eş zamanlı olarak yapılır. 10. Hakem rapor/raporları düzeltme içeriyorsa; rapor, hakem/hakemlerin adı belirtilmeksizin yazara gönderilir. Yazının düzeltilmiş hali hakeme gönderildikten sonra hakem tarafından ikinci bir düzeltme istenebilir. İkinci düzeltmeden sonra yazının hakem tarafından onaylanmaması halinde yazardan üçüncü bir düzeltme istenmez ve yazı reddedilir/reddedilmiş sayılır. Hakemler tarafından onaylanan/düzeltme istenip rapora uygun olarak düzeltildikten sonra onaylanan yazı, alındığı sayının yayın listesine ilişkin süreç tamamlandıktan sonra Dergi’nin ilgili sayısında yayınlanır. Hakem rapor/raporlarında düzeltme istenmiş ancak raporda belirtilen hususlar yazar tarafından süresinde yerine getirilmemişse, bir defaya özgü olmak üzere yazı, alındığı yayın listesinden sonra gelen sayının yayın listesine aktarılır. 11. Yazı yukarıda 4. maddede belirtildiği şekilde yayın listesine alınmış ancak hakem raporları -çok istisnai de olsa- süresinde sunulmamışsa, yazı, alındığı yayın listesinden sonra gelen sayının yayın listesine aktarılır ve bu sayıda anılan yazıya ilişkin sürecin tamamlanması sağlanır. 12. Dergi’ye gönderilecek yazının; özgün, başka bir yerde yayınlanmamış veya yayınlanmak üzere başka bir yere gönderilmemiş olması gerekmektedir. 13. Türkiye Barolar Birliği, yayınlanması kabul edilen yazıların basılı ve elektronik yayın haklarına sahip olur. 14. Yazara ve hakemlere, talep etmeleri halinde telif ücreti ödenir. 15. Yazara, yazısının yayınlandığı sayıdan üç adet, hakemlere ise hakem incelemesi yaptıkları sayıdan birer adet Dergi gönderilir. Dergi’nin kitap olarak kendisine gönderilmesini isteyen yazarın, yazıyı gönderirken adresini ve telefon numarasını da belirtmiş olması gerekmektedir. 16. Talep etmeleri halinde hakemlere makalenin hakem incelemesinin yapıldığı ve raporunun hazırlandığına ilişkin bir yazı gönderilir. Yayın Kuralları 1. Yazı, [email protected] adresine gönderilmelidir. 2. Yazı, ana bölümlerde 1,5 satır aralığı ile 12 punto; dipnotlarda tek satır aralığı ile 10 punto kullanılarak Times New Roman karakterinde yazılmalıdır. 3. Yazarın ad, soyadı ve unvanını, makalede yer almasını istediği şekliyle ve Dergi’de yer alan yazı formatına uygun olarak yazıya eklemesi gereklidir.
4. Kurum, e-posta adresi, ORCID ve makalenin gönderim tarihi (ön düzeltmeden sonraki gönderim esas alınarak) bilgilerinin belirtilmesi zorunlu olup aynı sırada makalenin ilk sayfasına dipnot olarak eklenmelidir. 5. Dergi’nin belirlediği yazı formatı dışında kalan kısımlar, yazıdan çıkarılmalıdır (kapak, içindekiler, kısaltmalar vs. kısımlar). 6. Yazının ilk sayfasında makalenin başlığı, İngilizce başlık, özet, anahtar kelimeler, İngilizce özet ve İngilizce anahtar kelimeler bölümlerine belirtilen sırada yer verilmeli, bu bölümler çok uzun ise kısaltılmalıdır. 7. Dipnot numaralandırmaları, noktalama işaretlerinden (nokta, virgül, noktalı virgül, üç nokta, ünlem, soru işareti vs. noktalama işaretlerinden) sonra yapılmalıdır. 8. Dipnotlarda ve kaynakçada, koyu renkle, altı çizili ve/veya italik yazılan kısımlar (yayın kurallarında italik yazılacağı belirtilenler hariç) düzeltilmeli ve internet kaynaklarındaki alt çizgiler kaldırılmalıdır. 9. Dipnotlar sayfa altında gösterilmeli, dipnotlarda, yazarın adı soyadı şeklindeki düzene uyulmalı, yazar ad ve soyadının sadece baş harfleri büyük ve ad soyadının sonunda sadece virgül olmalıdır. Örneğin: Faruk Erem, Verilen kaynak makale ise makale adı çift tırnak içine alınmalı, sadece eser adı italik verilmeli, yayınevi, ili, baskı yılı ve sayfa sayısı sırasıyla yazılmalıdır. Örneğin: Faruk Erem, “Ceza Hukukunda Meslek Sırrı”, AÜHF Dergisi, Ankara 1943, C. x, S. x, s. xx. 10. Yazının kaynakça kısmında, yazarın soyadı adı şeklindeki düzene uyulmalı, varsa numaralandırmalar kaldırılmalı, yazar soyadı ve adının sadece baş harfleri büyük ve soyadı ve adın sonunda sadece virgül olmalıdır. Örneğin: Erem Faruk, “Ceza Hukukunda Meslek Sırrı”, AÜHF Dergisi, Ankara 1943, C. x, S. x, s. xx. Kaynakça kısmı; Kitaplar, Makaleler, Mahkeme Kararları, İnternet Kaynakları, Diğer Kaynaklar gibi bölümlere ayrılarak yazılmalıdır. 11. Dipnotlarda ve kaynakçada yazar ve eser adlarının doğru yazıldığından emin olunmalıdır. İmla ve Yazım Kuralları Aşağıdaki hususlar (yazı metni, alıntı metin, dipnot ve kaynakça dahil olmak üzere) gözden geçirilerek uygun olmayan kısımlar düzeltilmelidir: 1. Kanun, yönetmelik, anlaşma, sözleşme, mahkeme vs. isimlere ek getirilirken diğer özel isimlerde olduğu gibi kesme işaretiyle ayrılması, Örneğin: Avukatlık Kanunu’nun, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin, Anayasa’nın, Anayasa Mahkemesi’nin, İzmir 5. Sulh Hukuk Mahkemesi’nin 2. Eş anlamlı kelimelerden birinin tercih edilmesi ve metin içinde yeknesaklığın sağlanması için yazının tamamında sadece birinin kullanılması, Örneğin: Yasa veya kanun kelimelerinden birinin tercih edilip kullanılması 3. Rakamlardan sonra gelen kelimelerin küçük harfle başlaması, Örneğin: 5237 sayılı Kanun, Avukatlık Kanunu’nun 34. maddesi, 19. yüzyıl, 01.01.2019 tarihli, 2. baskı 4. Alm. (Almanca), İng. (İngilizce), Oğuzlar Mah. Prof. (Profesör), Dr. (Doktor), Av. (Avukat), haz. (hazırlayan), çev. (çeviren) gibi kısaltmalar hariç olmak üzere SGK, TTK, 13. CD, YHGK, TCK gibi kısaltmalarda nokta kullanılmaması,
5. Kısaltmalarda takıların kısaltma okunuşuna göre verilmesi, Örneğin: TCK’nın, HUMK’un 6. Kısaltmaların birden fazla kullanılış şekli varsa birinin tercih edilmesi ve metin içinde ve dipnotlarda aynı şekilde kullanılması, Örneğin: syf., sh., s.’den birinin tercih edilmesi 7. Noktalama işaretlerinin (özellikle tırnak işareti ve kesme işaretinin) yazının her yerinde aynı karakterde yazılmış olmasına özen gösterilmesi, 8. Tarih yazılışında 01.01.2019 şeklindeki kullanımın tercih edilmesi, 9. 1. veya 1’inci yazılışından birinin tercih edilmesi, 10. Tezcan/ Erdem/ Önok, şeklinde yazılışın değil aralık verilmeden Tezcan/Erdem/Önok şeklinde yazılışın tercih edilmesi, 11. Noktalama işaretlerinden (nokta, virgül, noktalı virgül, üç nokta, ünlem, soru işareti vs. noktalama işaretlerinden) ve her kelimeden sonra bir harf boşluk bırakılmasına özen gösterilmesi, 12. Farklı kaynaklardan alıntı yapılmasından kaynaklanan her türlü farklı yazımın kontrol edilerek yeknesaklığın, yazı düzeninin sağlanması. Etik İlkeler 1. Yazar tarafından başka bir yazara ait yazının kendine aitmiş gibi gönderilmesi veya gönderilen yazıda büyük/küçük oranda atıf yapılmadan alıntı yapılmış olması veya yazının tamamına yakınının, atıf yapılsa da başka bir yazı/yazılardan oluşması; kişiye özgü bir durum olup sorumluluk tamamen yazara aittir. 2. Yazı, intihal, sahtecilik, çarpıtma, tekrar yayın, dilimleme, haksız yazarlık ve diğer etik ihlali türlerini içermemelidir. 3. Yazarın gönderdiği çalışmanın özgün olması Dergi kriterlerinin başında gelmektedir. 4. Yayınlanmak üzere gönderilen çalışmanın herhangi bir nedenle Dergi’den çekilmek istenmesi halinde yazıyla (maille) derhal bildirilmesi gerekir. 5. Hakem değerlendirme süreci tamamlanmış bir makale, makul bir gerekçe gösterilmeksizin yazarı tarafından geri çekilmemelidir. 6. Makalede araştırma ve yayın etiğine uyulduğuna dair ifadeye yer verilmelidir. 7. TR Dizin kriterleri gereği, etik kurul izni gerektiren çalışmalarda, izinle ilgili bilgilere (kurul adı, tarih ve sayı no) yöntem bölümünde ve ayrıca makale ilk/son sayfasında yer verilmelidir. Olgu sunumlarında, bilgilendirilmiş gönüllü olur/onam formunun imzalatıldığına dair bilgi makalede yer almalıdır. Kullanılan fikir ve sanat eserleri için telif hakları düzenlemelerine uyulması gerekmektedir. 8. Dergi tarafından farklı kurumlardan, görüş bildirdikleri konunun uzmanı olan hakemler atanmalı, tarafsızlık ve çeşitlilik ilkelerine dikkat edilmelidir. Hakemler, değerlendirilen yazı sahibinin tabi olduğu etik kurallara bağlı ve bu kuralları titizlikle uygulamak durumunda olmalıdırlar. Dergi’de yayınlanmış makalelerde kurum ve yazar çeşitliliğine özen gösterilmeli, araştırma ve yayın etiğine uygun olmayan yazılar kabul edilmemelidir.
İ Ç İ NDE K İ L E R / CONT ENT S BAŞKAN’DAN / FROM the PRESIDENT HAKEMLİ MAKALELER / REFEREED ARTICLES 1 Semih Batur KAYA 2017 Anayasa Değişiklikleri Çerçevesinde Olağanüstü Halin Hukuki Rejimi Üzerine Bir İnceleme / An Analysis on the Legal Regime of the State of Emergency in the Framework of the 2017 Constitutional Amendments 33 Hayrettin KURT Türk Hukukunda Malvarlığının İç Dondurulması / Designated Domestic of Asset in Turkish Law 53 Ali Osman ONAR Ötanazi / Euthanasia 77 Ramazan ARITÜRK Adli Kolluk Görevlilerinin Görevi Kötüye Kullanma Suçu / Crime of Misconduct by Law Enforcement Officers 103 Emin HÜSEYİNOĞLU Yargı Kararları Işığında Disiplin Hukukunda Suçta ve Cezada Kanunilik İlkesi / The Principle of Legality in Crime and Offense in Disciplinary Law in the Light of Judicial Decisions 125 Ahmet Talha TETİK İmar Hukukunda İfraz ve Tevhit İşlemleri / Subdivision and Joining Proceedings In Zoning Law 191 Aslı ARAS Davada veya İcra Takibinde Usulsüz Tebligatın Re’sen Dikkate Alınması Gerekliliği / Necessity of Ex Officio Consideration of Inadequate Notification in a Case or an in Enforcement Proceeding 213 Erdem DOĞAN Dijital Çağda Yeni Bir Hukukî Kişilik Arayışı: Yapay Zekâ / Search for a New Legal Personality in Digital Age: Artificial Intelligence 257 Vural SEVEN / Gülşah YILMAZ Kambiyo Senetlerinin Zıyaı Halinde İptal Talebi Nedeniyle Verilen Ödeme Yasağı Kararı ile İlgili Uygulamada Yaşanan Sorunlar / Problems in Application Related to Payment Prohibition Decision for Cancellation of Bills of Exchange Due to Loss
287 Dilara Naz GÜLÜM 6769 Sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu Kapsamında “Mal veya Hızmetlerin Aynılığı ya da Benzerliği” / Under the Industrial Property Law No. 6769 “Identity or Similarity of Goods or Services” 317 Merve ALTINBAŞ Ticaret-i Bahriye Kanunnâme-i Hümayûn Hükümlerinde Yolculara İlişkin Düzenlemeler / Regulations Related to Passengers in the Provisions of Ticaret-i Bahriye Kanunname-i Humayun 341 E. Tuncay SENYEN KAPLAN Çalışma Koşullarında Değişiklik / Change in Working Conditions 389 Ekin Deniz İLHAN Uluslararası Yatırım Uyuşmazlıkları ve Yatırım Tahkimi Yargılamasında Karşılaşılan Sorunlar / Current Issues on International Investment Disputes and Investment Arbitration 457 Gökey SARAÇYAKUPOĞLU / Ali ÖZGÖKTAŞ Uluslararası Deniz Hukuku Kapsamında “Takımada” Kavramı ve Bir “Takımada Devleti” Olarak Endonezya / Archipelagic State Concept in the Context of the Law of the Sea and Indonesia as an “Archipelagic State” 493 Merve KÜÇÜK Ceza Mahkemeleri Uluslararası Rezidüel Mekanizması / International Residual Mechanism for Criminal Tribunals
2017 ANAYASA DEĞİŞİKLİKLERİ ÇERÇEVESİNDE OLAĞANÜSTÜ HALİN HUKUKİ REJİMİ ÜZERİNE BİR İNCELEME AN ANALYSIS ON THE LEGAL REGIME OF THE STATE OF EMERGENCY IN THE FRAMEWORK OF THE 2017 CONSTITUTIONAL AMENDMENTS Semih Batur KAYA* Özet: Bu çalışmada olağanüstü hâl rejimi bütünüyle hukuki bir rejim olarak ele alınmaktadır. Gerçekten de olağanüstü halin, burada gerek iktidarın yarattığı gerek halihazırda var olan krizin hukuk içerisinde ve hukukla aşılabileceğine inanmaktayız. Bu yaklaşımla çalışmamızda 2017 Anayasa değişiklikleri çerçevesinde öngörülen olağanüstü halin hukuki rejimini kaleme aldık. Bu doğrultuda önce kavramsal çerçeveyi ortaya koyduktan sonra 1982 Anayasası’nda özellikle Anayasa’nın 12. maddesi çerçevesinde hak ve özgürlükler rejimini kısaca ele aldık. Nihayetinde ise Anayasa’nın 15. maddesini analiz ettik. Ulaştığımız sonuç ise hukuk kıskacında bir olağanüstü hâl rejimi ihtiyacının ortaya konulmasıdır. Anahtar Kelimeler: Olağanüstü Hal, 1982 Anayasası, 2017 Anayasa Değişikliği, Sert Çekirdek Haklar, Temel Hakların Kaybedilmesi Abstract: In this study, the state of emergency regime is considered as a purely legal regime. Indeed, we believe that the state of emergency, both created by the government and the current crisis, can be overcome within the law and with the law. With this approach, we have written the legal regime of the state of emergency envisaged within the framework of the 2017 Constitutional amendments. In this direction, after first putting forward the conceptual framework, we briefly discussed the regime of rights and freedoms in the 1982 Constitution, especially within the framework of Article 12 of the Constitution. Finally, we analyzed Article 15 of the Constitution. The result we have reached is that the need for a state of emergency regime has been put forward under the legal grips. Keywords: State of Emergency, 1982 Constitution, 2017 Constitutional Amendment, Hard Core Rights, Forfeiture of Fundamental Rights * Dr. Öğr. Üyesi, Trabzon Üniversitesi Hukuk Fakültesi Anayasa Hukuku Anabilim Dalı, [email protected], ORCID: 0000-0001-5888-1750, Makalenin Gönderim Tarihi: 04.08.2021, Kabul Tarihi: 04.08.2021
2 2017 Anayasa Değişiklikleri Çerçevesinde Olağanüstü Halin Hukuki Rejimi Üzerine ... Giriş Olağanüstü halin kesinkes bir tanımını vermek oldukça zordur. Zaten olağanüstü hâl doğası gereği hukuken atipik olay ve olgulardan oluşmaktadır. Ancak burada devlet ve bunun operasyonel gücü olan siyasi iktidar bağlamında olağanüstü halin bir çerçevesi çizilebilir. Biz burada olağanüstü hali siyasi iktidarın dışında gelişen ve siyasi iktidarın bizzat kurguladığı olay ve olgular olarak belirtiyoruz ve böylece konumuzu bu çalışma bakımından daraltıyoruz. Bu açıdan olağanüstü halin özellikle devletin derinliği ve siyasi iktidarın dirimsel bir kaynağı olduğunu belirtmek gerekir. Buna göre devlet iktidarı hukukun dışında bir eylem ile olay ve olguları belirler, sınırlandırır ve tanımlar. Devlet iktidarı burada hukukun da bir üreticisi olarak bir yaşam rejimi tasarlar. Bu yaklaşımda olağanüstü halde iktidarın saf teorisi çerçevesinde geliştirilen faaliyetler asli ilke olmakta ve hukuk ise karşıt bir ilke olarak görülmektedir. Olağanüstü hâl kavramını bu haliyle aldığımızda, yani salt iktidar ve bunun şiddeti sorunuyla ilişkisi içerisinde tanımlayarak asgarileştirilmiş ve saflaştırılmış anlamıyla kullandığımızda, yukarıdaki değerlendirmeyi hukuk-hukuk dışılık ilişkisi ekseninde formüle edebiliriz. O halde soruyu şu şekilde sorabiliriz: Acaba olağanüstü hâl hukuktan bir kopuş sürecini mi işaret eder? Olağanüstü hâl artık olağanlaşmış, modern toplumlara özgü bir haslet midir; yoksa modernliğin siyasal yaşam ve örgütlenme biçimine uygun bir dönüşümle varlığını sürdürmekte midir? Bağlı bulunan hukuk yaklaşımına göre bu sorulara verilen yanıtlar farklılaşabilmektedir. Az bir indirgeme ile bu sorulara şu tür net bir cevap verilebilir: olağanüstü hâl modern devletin bir cevheridir; iktidar üretiminin operasyonel ve dirimsel kabiliyetini teşkil eden bir yapılanmadır. Fakat acaba bu haliyle modern hukukun karşısında konumlanan olağanüstü hâl bu şekilde mi olmalıdır? Yani gerçekten hukuk dışılık üzerinden mi tanımlamak gerekir olağanüstü hali? Bu siyasal veya her şeyden önce toplumsal gerçeklikle uyuşmakta mıdır? Yani hukuk ötelenerek şiddetin tek merkezde yoğunlaşması ya da meşru şiddet kullanımının tekelleşmesi toplumsal bir edilginleşmeye sebep vermez mi? Bireyler arasındaki ilişkiler hukuk içerisinde ve hukukla tanımlanırken birey-devlet ya da toplum-devlet ilişkileri hukukun dışında bir
3 TBB Dergisi 2022 (158) Semih Batur KAYA olgu ile tanımlanamaz.1 Şu hâlde olağanüstü halin de bir hukuki olgu olduğu, dolayısıyla hukukla belirlendiği, sınırlandırıldığı ve tanımlandığı, en azından bunun böyle olması gerektiği, unutulmamalıdır. Çünkü modern hukukun oluşum sürecinde belirleyici gelişmelere tanıklık etmiş olan 17. ve 18. yüzyılların hukukun anayasacılık eksenindeki bilişsel devrimi ile de hukuk, şiddetten arınma, ondan kurtulma veya şiddeti toplumsal hayatın önemli alanlarından tasfiye etme konusundaki daimî sorunu çözmeye yönelik bir olgu olarak ortaya çıkmıştır. 1 Spoit’e göre bizi oluşturanı anlamaktan daha zoru yoktur. Hepimiz, İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi’nin insanların özgür doğduklarını ve bir akla sahip olduklarını ifade eden birinci maddesine inanmaktayız. Alain Sopit, Homo Juridicus, Dost Yayınları, 2. Baskı, Ankara 2014, s. 30. Fakat aklın siyasal alana aktarılması ve bedenin bir siyasal konu haline gelmesi her zaman için bir sorun yumağına dönüşür. Modern hukukun kökeni olan bilişsel devrim bizim aklımıza ve en önemlisi bedenimize siyasal alanda bir konfor sağlamaktadır. Çünkü anayasacılık ve bunun beraberinde getirdiği ilkeler dizisi olan kuvvetler ayrılığı, hukuk devleti ve çoğulcu demokrasi bize bu imkânı beraberinde getirmektedir. Siyasetin gücü aklımızı ve bedenimizi modern devlet ile birlikte her zamankinden daha çok tehdit eder hale gelmiştir. Bunun sebebi modern devletin bilişsel bir devrim olan modern hukuku dışlaması veya daraltmasıdır. Bedenimiz eğer modern hukukla çevrelenmiyorsa iktidarın dehşeti, yıkımı ve yok ediciliği karşısında çıplağızdır. İnsan her canlı gibi aklını ve bedenini korumak ister. Bu doğrultuda kendi anlam dünyasını yaşam pratiğine aktarmak ister. Böylece organik ve döngüsel hayatın sınırlılığı anlam dünyasının sınırsızlığı ile kuşatılır. Fakat insan aklı işin içine girince, özellikle kümülatif bir iradeye dönüşürse yine insan bedeni için bir sorun başlar. Hukuku dışladığımızda insanı koruyacak olan geriye hiçbir şey kalmaz. Hukukun imgesel dünyasından çıktığımızda geriye bizi kurtaracak tek şey beyin ölümüdür. İşte Agamben’e göre egemen iktidarın tözünü oluşturan şey çıplak hayatın, bize göre biyolojik varlığımızın ve onun çevresindeki fiziksel evrenine ve buradan insan zihninin uzandığı imgesel evrene kadar, siyaset alanına aktarılmasıdır. Burada artık “kutsal insan” (homo sacer) gerektiğinde öldürülebilir. İnsan tüm fiziksel, düşünsel ve duygusal boyutuyla yok edilmesinin meşrulaştırması iktidarın dehşet, yıkım ve yok edim gücünü ifade etmektedir. İnsan hukuk dışlandığında, yani “homo juridicus” olmadığında, iktidarın bu gücü karşısında tüm çıplaklığı ile kalakalmaktadır. Agamben’in yorumu ile egemen, hukuk düzeninin kendisine olağanüstü hali belirleme ve hukuku askıya alma yetkisini vermesi açısından bu düzenin içerisinde olmasına rağmen, karar veren olarak bu düzenin dışındadır da. Bu şekilde egemen hukukun dışında konumlanarak, “hukukun dışında hiçbir şeyin olmadığını ilan eden” kişidir. Peki, egemen hukukun sınırlarına nasıl karar verir? Bu noktada hukukun sınırlarını istisnalar (execption) belirler. İşte istisna hukukun düzenlediği homojen ortamın çıkıntısı, istenmeyeni, tehlikesi olarak ortaya çıkar. Egemen tam bu noktada olağanüstü hali ilan ederek istisnayı ve onu üreteni etkisiz kılmaya yönelir. Burada temel amaç istisna halindekilerin anayasal haklarını ellerinden almak ve onları bu biçimde etkisiz hale getirmektir. Ezgi Tuncer Gürkaş, “Belirsizlik Mıntıkası Ya Da Daimî İstisna Hali Olarak Sınır: Güneydoğu Kampı İçinde Mardin-Kızıltepe İkiz Kampları”, Toplum Bilim Dergisi, C. 131, 2014, 219-237, s. 224.
4 2017 Anayasa Değişiklikleri Çerçevesinde Olağanüstü Halin Hukuki Rejimi Üzerine ... Dolayısıyla hukuklaşma süreci ile şiddetin toplumsal ilişkilerden çıkarılması, şüphesiz bu siyasal ilişkiler için de geçerli, arasında doğrusal bir bağıntı vardır. Şu hâlde fiziksel şiddettin modern devlet tekelinde olması bu şiddetin hukuk dışında bir olağan hal üretimini tasvip etmez. Bu nedenle baştaki başlığımız olan kavramsal çerçeveye dönersek olağanüstü halin bir hukuki olgu olduğu gerçeği ortaya çıkar. A. Olağanüstü Hal Rejiminin Anlamı 1. Kavramsal Çerçeve Modern devletin pek çok görevi sayılabilir; ancak tüm zamanlar için modern devletin temel ve daimî amacının iç güvenliği sağlamak olduğu söylenebilir. İç güvenlik “Tanrı’nın gazabı” ile sağlanamayacağından, devlet bu görevi üstlenmiştir. Anayasal devlet biçimi ise “kurumsal bir çerçeve dahilinde barış ve düzenin sağlandığı herkesin hür biçimde kendi kaderini tayin etmesini garanti eder”.2 İşte olağanüstü halin ilan edilmesinin gerçek işlevi iç güvenliğin sağlanması ve düzenin temin edilmesidir. Bu da modern devletin şiddet tekelini ortaya koymaktadır. Şiddet tekeli, her durumda (maddi tesiri bakımından da) fiziki şiddetin meşru bir tarzda tatbik edilmesini devletin inhisarına bırakan normatif bir yetki olması açısından diğer şiddet türlerinden ayrılmaktadır. Devletin sahip olduğu bir dizi yetki arasında şiddet tekelinin özel bir yeri söz konusudur. Bu kavram potestas (iktidar) değil vis’e (fiziki kuvvet) ilişkindir.3 İşte olağanüstü halde devletin şiddet tekelinin demirden yüzü daha net bir şekilde ortaya çıkmaktadır. Olağanüstü halde şiddet tekelinin devlette bulunması esasında her zaman için olduğu gibi toplumu daha da önemli bir yükten kurtarmaktadır. Şöyle ki modern devlet hukukun uygulanması ve yargılama için gerekli hallerde zorlayıcı araçlar da devreye sokulmaktadır. Fakat burada dikkat edilmesi gereken nokta hukukun yaşam pratiğine dökülmesi için zorlayıcı araçlar müdahil kılınmaktadır. Bu itibarla özel2 Eckart Klein, “Devletin Şiddet Tekeli”, Çev. Ali Emrah Bozbayındır, içinde Anayasa Teorisi, Ed. Otto Depenheuer ve Cristoph Grabenwarter, Çev. Ed. İlyas Doğan, Lale Yayıncılık, 2014, s. 645-646. 3 Klein, a.g.e., s. 646.
5 TBB Dergisi 2022 (158) Semih Batur KAYA likle olağanüstü halde devletin şiddet tekeline sahip olması toplum için faydalıdır. Zaten yukarıda da değindiğimiz gibi olağanüstü hâl hukukun askıya alındığı bir hal değildir. Hukuk her hal ve şartta mutlak bir biçimde söz konusudur. Devletin sahip olduğu fiziki şiddetin hukukileştirmesi esasında en çok olağanüstü halde ihtiyaç duyulan bir şeydir. Görüldüğü gibi devletlerin demokratik kurumlarını korumak yolunda kimi olağanüstü tedbirleri almak zorunda kalabilir.4 Gerçekten de uluslar arası hukuk, hak ve özgürlükleri koruyan antlaşmalarla iradi olarak bağıtlanan devletlerin siyasi, iktisadi ve sosyal kriz hallerinde bu sözleşmelerden doğan korumanın kapsamını kısıtlamasına imkan tanımıştır.5 Nitekim Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi de bu bağlamda “zaruret ilkesi”ne dayandığı söylenebilir.6 Bununla birlikte olağanüstü dönemlerde devlet iktidarının keyfiliği oldukça artmaktadır. Bu doğrultuda da olağanüstü dönemlerde insan hakları ihlallerinde önemli oranda artış sergilenmektedir. Burada da yargısal denetimin, özellikle anayasa yargısının her zamankinden daha çok dikkatli ve özenli davranması gerekir. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 15. maddesinin başlığı genellikle Türkçeye “olağanüstü hallerde yükümlülükleri askıya alma” biçiminde çevrilmektedir. Esasında İngilizce metindeki kullanılan “derogation” kavramını ifade etmek için “askıya alınma” kavramını kullanmak pek yerinde değildir. Çünkü kamuoyunda da olduğu gibi, sanki kimi hakların ve hatta Sözleşmenin “askıya alındığı”, yani uygulamasının geçici bir süre için tümüyle tatil (suspend) edildiği gibi yanlış bir anlaşılmaya yol açmaya elverişlidir. Halbuki “derogation”ın esas anlamı a) bir hukuk kuralından müstesna tutulma veya b) bir kuralın içeriğinin gevşetilmesi, hafifletilmesidir. İşte, AİHS m. 15’te kast 4 Cees Flinerman, “Derogation From the Rights and Freedoms in Case of a Public Emergency”, içinde Theory and Practice of the European Convention on Human Rights, Ed. Pieter van Dijk/Fried van Hoof/Arjen van Rijn/LEo Zwaak, Fourth Edition, Intersentia, 2005, s. 1054. 5 Fionnuala Ni Aolain, “Transitional Emegency Jurisprudence: Derogation and Transition” içinde Transitional Emergency Jurisprudence and the European Convention on Human Rights, Ed. Antonie Buyse ve Michael Hamilton, Cambridge University Press, Cambridge 2011, s. 24. 6 Robin C. A. White/Clare Ovey, The European Convention on Human Rights, Fifth Edition, Oxford University Press, 2010, s. 113.
6 2017 Anayasa Değişiklikleri Çerçevesinde Olağanüstü Halin Hukuki Rejimi Üzerine ... edilen de buradaki ikinci anlamıdır. Buna göre hakkın uygulanmasına devam edilmektedir; ancak olağan dönemlerde mazur görülmeyecek kimi ilave kısıtlamalara başvurma imkânı, kimi koşullarla ve AİHM denetimine tabi olmak üzere, doğmaktadır.7 Gerçekten de AİHS’nin temel amacı olağanüstü dönemlerde bile çoğulcu demokrasiyi ve hukuk devletini korumaktır. Burada temel hedef devlet iktidarını insan hakları alanında üstlendiği yükümlülüklere uymaktan muaf tutmak değildir. Aksine burada bu hallerde bile devletin uygulayabileceği sınırların sınırını göstermek amaç edinmektedir.8 Dolayısıyla, Anayasa m. 15’te yer alan ve olağanüstü halde temel hak ve özgürlüklerin kullanılmasının tamamen durdurulabileceğine dair ibareleri insan hakları hukuku sınırları dahilinde anlamak gerekir. Zaten Anayasa hükmünde de “milletlerarası hukuktan doğan yükümlülükler ihlal edilmemek kaydıyla” denilmektedir.9 2. Modern Devletin Olağanüstü Hal Etkileşimi “İnsanın devlet ile dansı bilimkurgu filmlerine benzer. İnsan zekâsı önce, Nietzsche’yi doğrularcasına ‘iktidar arzusu’ ile, dünyayı kontrol edecek silahları ya da robotları icat eder. Sonra da filmin gerçek kahramanı sahneye çıkar… Dünyayı hatta bütün gezegenleri bu ölümcül silahtan ya da robottan kurtarmak için. Kurtarır da… Ancak filmin finalinde, ölüm saçan robotun diriliş işaretleri görülür…”10 Devletin menşei, aydınlanma düşüncesinde ve o dönemi izleyen her çeşitlemede, farazi bir açıklamaya dayanır. Özellikle Rönesans dönemini izleyen devir düşüncesinde ilkel toplumlardaki bireylerin “bon sauvage” (iyi vahşi) olduğu tezine dayanılmaktadır. İşte bu iyi ve saf insan yahut evrimci görüş sahiplerine göre evrimimizin başlangıç noktasındaki insan, toplumda devletin doğuşu için temel hareket noktasını teşkil eder.11 Bu iyi ve saf insan kitleye dönüştüğü vakit ise kanı7 R. Murat Önok, “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Bağlamında Olağanüstü Hal Uygulamalar”, içinde KHK’ler Türkiyesinde Savunma Hakkı, Türkiye Barolar Birliği Yayınları, Ankara 2016, s. 112. 8 Oliver de Schutter, International Human Rights Law-Cases, Materials, Commentary, Cambridge University Press, 2010, s. 515. 9 Önok, a.g.e., s. 113. 10 Zühtü Arslan, “Devletin Hukuku, Hukuk Devleti ve Özgürlük Sarkacı”, Doğu Batı Dergisi, Y. 4, S. 13, 2000-2001, 89, s. 67. 11 İlber Ortaylı, “Devlete Nasıl Bakmalı?”, Doğu Batı Dergisi, Y. 6, S. 21, 2002-3, 11-15,
7 TBB Dergisi 2022 (158) Semih Batur KAYA mızca kötü ve vahşi bir sonuç ortaya çıkmaktadır. Toptancı yaklaşım kümülatif olarak devleti iyiliğin dışına atmaktadır. Bu şekilde toplum bireyleri için adil ve saygılı bir mekanizma olarak devlet varlık bulmamaktadır. Bu kötü ve vahşi kitlesel olguyu ehlileştiren ise hukuktur. Bireyin devlete temelde bir zaafı söz konusudur. Bunun esas nedeni devletin hem bizatihi kendi için ve kendinde bir varlık olması, hem de ancak egemen olarak var olabildiği için uyruksuz yaşayamamasından ötürü, bize göre, bizim için, yani dolaylı ve tartışmalı bir varlığa da sahip olmasıdır.12 Bu göreli olgu devleti birey nezdinde her defasında yeniden üretmektedir. Bunun sonucu da devlet eğer egemense bu ancak kendinden kaynaklanıyor olmalıdır yaklaşımıdır. Buna göre devlet kendinde egemenliği üretir. Bu ontolojik dayanak devletin köken ve geleceğini belirlemektedir. Şöyle ki; devlet bağımsız ve fakat kitleyi kendine bağımlı tutan bir yapılanma olarak varlık bulur. Ancak devletin gözle görülür yapısının temel amacı paradoks bir şekilde gizliliktir. Devlet görünen yüzünü ortaya koyarak görünmeyen yapısını korur. Yüzeyde cereyan edenleri meşrulaştıran görünen yüz, derininde gerçekleştiren faaliyetleri gizleme işlevi görür. Bu hal ise zorunlu olarak derin devlete uzanır. Modern devlette derin devlet, devletin yapıtaşıdır. İşte bu yapıtaşı çevreleyen, kuşatan ve elbette gizleyen geniş hacimli ama kof diğer unsurlar, bir göz yanılgısı yaratmakta, insanlar devleti burada teşhis etmekte, ancak yanılmaktadırlar. Gerçekten de bir şeyi ikincil işlevleri itibariyle tanımlamak, onu tanımlamamak ile eşdeğerlidir.13 Çünkü burada ayırt edicilik vasfı yeterince ortaya konulmamaktadır. Bize göre tanrı, halk, ulus ve hatta kimi zaman hukuk gibi unsurlar devletin söz konusu bu yapıtaşını gizleyen göz kamaştırıcı olgulardır. Devletin yapıtaşı olan “raison d’Etat” belki de bu veriler sayesinde hükmünü sürdürmektedir. Bu yönüyle devlet tüm fiziksel gücü elinde barındıran devasa bir örgüttür. Sahip olduğu fiziksel güç ile devlet, şiddetin tekelliğini ve tekilliğini elinde bulundurur. Weber’in belirttiği gibi modern devlet tüm siyasal oluşumlar gibi, sosyolojik olarak ancak kendine özgü somut s. 11. 12 Mehmet Ali Kılıçbay, “Devletin Yeniden Yapılanması”, Doğu Batı Dergisi, Y. 6, S. 21, 2002-3, 17-22, s. 17. 13 Kılıçbay, a.g.e., s. 18.
8 2017 Anayasa Değişiklikleri Çerçevesinde Olağanüstü Halin Hukuki Rejimi Üzerine ... araçları açısından tanımlanabilir ki bu da fiziksel güç ve şiddet kullanımıdır.14 Modernliğin tüm koşullarını arkasına alan devlet şiddet tekeli ile bir ayrıcalık vasfını taşımaktadır. Bu ayrıcalık vasfı ile birlikte modern devleti, Laviathan’ı biz oluşturduk. Gerçi yönetme, her zaman şiddet araçları üzerine belirli bir denetimi de içerir.15 Fakat modern devlet her zaman kendi içindeki bu “yapı bozumu” ile mücadelededir. Öyle ki hukukun olmadığı yerde bu mücadeleyi devletin yapıtaşı kazanmaktadır. Gerçekten de ortaya çıktığı zamandan beri, devletin fiziksel şiddeti tekeline almasının bir zorunluluk olduğu insancı öylesine yaygınlaşmıştır ki, şiddet tekeli neredeyse “doğal” bir olgu olarak görülmüştür. Geleneksel olarak, fiziksel şiddet üzerindeki devlet tekelinin, sosyolojik meşruluğunu toplumsal barışı ve güvenliği gerçekleştirme hedef ve işlevinden aldığı; bir diğer anlatımla, modern devlete bu tekelin, şiddeti toplumsal ilişkilerden tasfiye etme veya toplumsal ilişkilerde şiddet kullanımını en aza indirme karşılığında verildiği kabul edilir.16 Esasen Machiavelli’den Hobbes’a kandığımız temel nokta da budur. Modern devlette fiziksel şiddetin toplumsal dinamiklerdeki işlevi ve şiddet tekelinden kaynaklanan tehditleri dikkate alarak şu şekilde bir soru sorabiliriz: Modernleşen devletin şiddet tekilliğini ve tekelliğini minimal seviyeye indirecek ve potansiyel tahrip gücünü azaltacak bir araç var mıdır? Bu soruya yalın ve net bir cevap verilebilir: hukuk. Peki, ne ölçüde hukuk kötü ve vahşi “bir”i, yani devleti ehlileştirebilir? Bunun cevabını biz aşağıda arayacağız. Ancak burada “devlet aklı” ile modern devletin şiddet içeren potansiyeli ve pratiğine biraz değinmek gerekir. Devlet aklı devlet eksenli bir yaşam rejimini öngören siyasal anlayıştır. Buna göre devlet bizatihi bir amaç ve “kendinde varlık” olarak görülür. İktidar; ahlak, adalet ve hukuktan önce gelir ve bunlardan bağımsızdır.17 Devletin düşünsel ve eylemsel kabiliyetini teşkil eden devlet aklı bu yönüyle devletin şid14 Max Weber, Sosyoloji Yazıları, Çev. Taha Parla, Hürriyet Vakfı Yayınları, 2. Baskı, İstanbul 1987, s. 79-80. 15 Mithat Sancar, “Şiddet, Şiddet Tekeli ve Demokratik Hukuk Devleti”, Doğu Batı Dergisi, Y. 4, S. 13, 2000-2001, 27-46, s. 29. 16 Sancar, Şiddet, Şiddet Tekeli ve Demokratik Hukuk Devleti, s. 30. 17 Mustafa Erdoğan, “’Hikmet-i Hükümet’ten Hukuk Devletine Yol Var Mı?”, Doğu Batı Dergisi, Y. 4, S. 13, 2000-2001, 47-59, s. 47.
9 TBB Dergisi 2022 (158) Semih Batur KAYA det potansiyelini ve bunun pratiğe dökümünü gerektirecek her türlü adımın atılmasını öngörür. Devlet aklının temel çıkış noktası hukuk dahil ilkesel tüm gerçeklikleri politikanın dışına atmak ve politikanın saf teorisi doğrultusunda bir yönetimi kurmaktır. Devlet aklı doktrininin en temel eylem kılavuzu politikada devlet olmanın ve/veya devlet yönetiminin “zaruretleri”nin tanınmasıdır. Genel olarak “devlet” olmanın zaruretleri yanında her bir devletin ayrıca kendine özgü zorunlulukları da söz konusudur. Hukuktan da bağımsız olan bu zorunluluklar doğa yasası gibidir; onlardan kaçınmak mümkün değildir. Öyle ki, devlet aklı politikada tutulması gereken yol konusunda yöneticilere de tercih alanı bırakmaz; onlar “sebep sonuç ilişkisinin demirden zinciri” içinde hareket etmek zorundadırlar.18 Bu iktidar determinizmi devletin üstün amacı fikri etrafında toplanan siyasi düşünüş tarzını her zaman diri tutmaktadır. Machiavelli’nin “prensi”nin modernleşmesi işte bu anlayışın söylem ve eylemlerinde somutlaşmaktadır. Modern prens bu anlayış çerçevesinde hem düzenleyici hem yol gösterici bir rol üstlenmektedir. 3. Hukukilik ve Olağanüstü Hal: Arkeolojik Bir Kazı İktidar ilişkilerinin başlamasıyla birlikte o anda hukuk da söz konusu olur. Nitekim Romalılar ubi societas ibi jus demektedir. Hukuk bu yönüyle temelde bir siyasal eşitsizliğin sonucudur. Geriye kalan ise hukukun bağımsızlığı ve iktidarın sınırlandırılması ve denetlenmesi serüvenidir. Modern devlet ile birlikte her ne kadar iktidar form bulmuş, cisimleşmiş ise de iktidarın hukuk ile ilişkileri oldukça karmaşık bir hal almıştır. Bu bağlamda hukuk ile hukukiliğin sorgulanması gerekir. “Hukuk nedir?” sorusu hukukun kökeni hakkında bir sorundur ve bu soru ister istemez hukukun öncesi olmayan bir “sıfır noktası”nı gerekli kılmaktadır.19 Hukukun sıfır noktasını iradeye indirgeyenler için veya bu anı aşkın değerlerde arayanlar için cevap oldukça basittir; meta ötesi ya da meta iradenin karar anıdır. Söz gelimi Fransız Devrimi ile birlikte eski yasaların kaldırılması ve yeni yasaların ihdas edilmesi bir sıfır noktasıdır. Kurucu iktidar kuramı kokan yaklaşım huku18 Erdoğan, ’Hikmet-i Hükümet’ten Hukuk Devletine Yol Var Mı?, s. 49. 19 Cemal Bali Akal, Hukuk Nedir? Dost Yayınları, Ankara 2017, s. 59.
10 2017 Anayasa Değişiklikleri Çerçevesinde Olağanüstü Halin Hukuki Rejimi Üzerine ... ku her iki anlamda da iradeye indirgemektedir. Zira ister aşkın olsun ister olmasın hukuk burada bir iradenin türevi olarak görülmektedir. Hukuk bu şekilde bir iradi tanımlanmaya tabi tutulduğunda ortada olağanüstü hal için bir karar beklenir yalnızca. Şüphesiz yasaların yaratımı için bir yasa koyucuya ihtiyaç vardır. Ancak hukuk yasa mıdır? Hukukilik ile hukuk arasında nasıl bir ilişki bulunmaktadır? Bize göre hukuk yasaya indirgense bile hukuk ile hukukilik arasında fark vardır. Hukuk yasa ile eşitlendiğinde ortada “bir”in, yani hâkim bir iradenin somutlaşması olarak kalır. Burada yapmak istediğimiz yasaları yok sayarak bir hukuk olgusu üretmek değildir. Amacımız sonsuz koşullarla belirlenen iradelerin hukukun sıfır noktasını teşkil etmediğini belirtmektir. Hâkim olan iradenin hukuku yarattığı tezi beraberinde hukukiliği dışlayan bir zorunluluklar dizisi içermektedir. Bu zorunluluklar kısaca aşkın irade, dünyevi irade, toplumsal sınıflara dayanan irade ve sosyallik olarak ortaya konulabilir. Ancak biz hukukun bir insan yaratımı olduğunu kabul etmekle birlikte hukukiliğin bir bilişsel devrimin sonucu olduğunu söylemekteyiz. Sorun bu şekilde çözümlendiğinde olağanüstü hâl için egemen iradenin karar anı pek çok koşullandırmaya tabi tutulabilir. Bu koşullandırmanın en önemlisi ise hukukiliktir. Hukukilik olgusu hukukun yoksul tanımıyla bağıtlanamaz. Hukuk otokratik bir eğilim taşır ancak hukukilik özgürlüğe açılan kapıdır; çünkü kökeni irade değildir. Hukuk geleneği klasik iradeci görüş içerisinde daha dar ve gerçek dışı bir yol izleyip köktenci bir pozitivizmi benimsedi. Bu kuramda yaratıcı irade her an değişebilmekte kendi yasası, yani hukuku ile kendisini bağlı görmemekte, hukuk ve hukukiliği özdeşleştirip hukuku ve yasayı içerisinde eritmektedir. Hobbes’tan Austin’e yapılmak istenen budur. Bu savın temel çıkış noktası hukuku egemen iradenin bir türevi olarak görmektir.20 Buna göre, modern şekliyle, hukuk siyasetin bir 20 Modern devletin ayırt ediciliği nedir? Bu soru beraberinde pek çok sorunlar yumağını getirmektedir. Modern devlet şiddet tekeli ve tekilliği ile olağanüstü hali olağanlaştıran bir aygıt görevini görmektedir. Modern devlet ilkeyi, yani hukuku önce ötekileştirir daha sonra araçsallaştırır. Hukukun askıya alındığı bir hal olarak olağanüstü hâl kuramı modern devletin özünü teşkil eder. Potestas olarak
11 TBB Dergisi 2022 (158) Semih Batur KAYA üretimidir. Bir dünyevi egemen irade onu meşrulaştıran bir olguya dayanarak ya da dayanmadan artık hukuku oluşturabilecektir. Gerçi siyaseti, yalnızca yönetenin iradesi ile değil, yönetilenlerin devreye girmesiyle oluşan güç ilişkilerine indirgeyenler de aynı kapıya çıkmaktadır. Buna göre de denge yönetilenler kaydığında, yani güç ilişkilerinin belirleyicisi yönetilenler olduğunda bu halde hukukun egemen iradeyi kuşattığı söylenebilir. Bunda bir doğruluk payı olmakla birlikte hukukiliğin bu güç ilişkilerini aştığına yönelik savımızın iktidarın belirlilik, sınırlılık, denetimlilik konforunu sağlamadığı da ortadadır. Sonuç olarak hukukilik, egemen irade veya güç ilişkilerindeki beliren hakimiyet alanının oluşumundan üretilen veya türetilen bir nedensellik bağına indirgenemez. devletin nomosu olağanüstüyü olağanlaştırmaktır. Modern devlet ontolojik meşruiyetini buna göre kurgular. De facto olan de jure olana göre her zaman önceliklidir. Fiili olanın modern devletin meşruiyet temelini bu denli kuşatması, bir diğer iade ile modern devletin meşruiyet kategorisini kendisi üretmesi modern hukukun tam da karşısında konumlanmaktadır. Baştaki soruya dönersek fiili olanın yasa halini alması modern devletin ayırt edici özelliğini oluşturmaktadır. Bunda modern devletin en önemli kuramcılarından Schmitt’in rolü küçümsenemez. Dolayısıyla Schmitt’çi düşünce tarzında temel sorun şudur: modern devlet karşısında hukuk otonom bir olgu mudur? Bu sorunun cevabı Schmitt’in olağanüstü hâl kuramına ilişkin bize ipuçları vermektedir. Schmitt’in hukuk kuramına bakıldığında hukukun otonom bir olgu olduğuna ilişkin bir değerlendirmeye varmak mümkün değildir. Bunun temel nedeni Schmitt’in liberal hukukun egemenliğine karşı bir savaş açmasında yatmaktadır. Nitekim Schmitt hukuku kendine özgü bir olgu olarak görmemektedir; Ona göre hukuk devletin istediğince askıya alabildiği bir olgudur. Enes Güran, “Carl Schmitt: Olağanüstü Halde Hukuk”, Felsefe Arkivi, S. 46, 2017/1, 21-40, s. 32. Öyle ki Schmitt Weimar Anayasasının temel haklara ilişkin bölümünü bir anayasa olarak görmemektedir. Zira Ona göre her anayasal norm bir anayasa esası içermez. Esas olan toplumun kendi yazgısını inşa sürecinde takındığı tavır ve aldığı karardır. Ece Göztepe, “Bir Klasik Eser Olarak Carl Schmitt’in ‘Anayasa Öğretisi’”, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, C. LXXIII, S. 1, 2015, 129-180. Toplum anayasanın üreticisidir. Carl Schmitt, Constitutional Theory, Çev. Jeffrey Seitzer, Duke Univerity Press, London 2008, s. 7778. Görüldüğü gibi bu ifadeler oldukça “milli irade” mistifikasyonu içermektedir. Schmitçi yaklaşımda olağanüstü hâl bir anlamda dünyanın durması demektir. Günlük olağan halin dışında bir atipik eylem ve düşün olgusudur. Ancak bu bir çelişkidir; zira modern devlet kendi içerisinde olağanüstü hali mümkün olduğunca olağanlaştırması özelliğini taşır. Hatta bu modern devletin ilkesi; yani hukuku boyutuna varmaktadır. Nitekim Schmitt’in olağanüstü halde ilkenin ve bunun türevi olan normun da durduğunu belirtmesi buna işaret etmektedir. Buna göre olağanüstü hâl kendi ilkesini ve bunun türevi normları oluşturur. Olağanüstü halde deyim yerindeyse bizim bildiğimiz anlamda uygulanabilecek norm yoktur; olağanüstü hâl kendi normunu üretir.
12 2017 Anayasa Değişiklikleri Çerçevesinde Olağanüstü Halin Hukuki Rejimi Üzerine ... 4. Olağanüstü Halin Siyasal Olan ile İlişkisi: Türkiye Üzerine Bir Değerlendirme Türkiye demokratik hukuk devleti yolunda çoğu zaman bir adım ileri iki adım geri atan bir pozisyondadır. Türkiye’deki çoğunlukçu demokrasi sorunu beraberinde hukuk devleti, kuvvetler ayrılığı ve insan hakları sorunlarını da getirmektedir. Bu çerçevede denilebilir ki Türkiye’de liberal, çoğulcu bir demokrasi anlayışı egemen değildir. Gerçekten de dünyada önde gelen demokrasi derecelendirme kuruluşu olan Freedom House’un yıllık ölçümlerine göre Türkiye şu ana kadar hiçbir yılda “hür” (free) kategorisinde yer almamış, hep “kısmen hür” (partially free) kategorisinde bulunmuştur. Freedom House, söz konusu bu ölçümleri siyasal haklar ve temel haklar olarak iki eksen üzerinden gerçekleştirmekte ve ülkelere her iki eksende 1 ile 7 arasında değişen puanlar vermektedir. Burada 1 rakamı en yüksek, 7 rakamı en düşük özgürlük düzeyini temsil etmektedir. Freedom House, 1 ile 2.5 arasında skoru olan ülkeleri “hür”, 3 ile 5.5 arasında olan ülkeleri “kısmen hür”, 5.5 ile 7 arasında skora sahip ülkeleri de “hür olmayan” ülkeler olarak sınıflandırmaktadır.21 Bu veriler ışığında Türkiye’nin 1997 yılı sonu itibari ile skoru, siyasal ve temel hakların ortalaması olarak 4.5’tir. Dolayısıyla Türkiye bu yılda kısmen hür kategorisinde yer almaktadır. Söz konusu skorlar 2001-2002 araştırmasında da aynı kalmıştır. 2002-2003 ölçümünde nispi bir iyileşme kaydedilmiş ve 4 skoru yakalanmıştır. 2006 verilerine göre skorlar, her iki eksende 3’e yükselmiş ve 2009 araştırmasında da aynı kalmıştır. 2014 yılında Türkiye 3 ve 4 skorlarını korumuş ancak gerilemeyi ifade eden “aşağı yönlü ok”’la işaretlenmiştir. Freedom House’un “Demokrasiden Vazgeçme: Demir Yumruğa Dönüş” alt-başlıklı 2015 raporu, demokrasinin dünya genelindeki gerileyişine işaret etmekte ve Türkiye’nin dahil olduğu pek çok ülkeyi buna örnek göstermektedir.22 Raporda aynen şu ifadeler geçmektedir: “son zamanlarda otokratlar, fiili iktidar tekellerini muhafaza etmek amacıyla, daha modern ve nüanslı yöntemleri tercih ederek, bir taraftan da bir demokratik 21 Ergun Özbudun, Anayasalcılık ve Demokrasi, İstanbul Bilgi Üniversitesi Yayınları, İstanbul 2015, s. 120. 22 Özbudun, Anayasalcılık ve Demokrasi, s. 120-121.
www.barobirlik.org.trRkJQdWJsaXNoZXIy MTQ3OTE1