291 TBB Dergisi 2022 (158) Dilara Naz GÜLÜM hizmet benzerliğinin tespitinin gerekeceği şüphesizdir. Ancak ilgili tespitin yapılması, özellikle malın/hizmetin “benzerliği” noktasında oldukça güçtür12. Çalışmanın ilerleyen bölümlerinde bu zorluğun nasıl aşılabileceğine ilişkin doktrin ve uygulama tarafından geliştirilen çözümler açıklanacaktır. B. Mal/Hizmet Benzerliği – Karıştırılma İhtimali İlişkisi Mal ve hizmetlerin benzer olup olmadığının tespitinin karıştırılma ihtimali karşısındaki konumu, mal ve hizmet benzerliğinin hangi noktada karıştırılmaya yol açacağı hususunun tayininde önem arz etmektedir. Mal/hizmet benzerliğinin karıştırılma ihtimalinin varlığı noktasında bir ön koşul olduğu kabul görmektedir.13 SMK m. 6/1’in açık hükmünden de bu sonuç çıkmaktadır. Kaldı ki SMK’da daha önce tescil edilmiş ya da tescil başvurusunda bulunulmuş markanın kapsamındaki maldan/hizmetten farklı mal/hizmet için tescil edilmek istenen markanın tescili -tanınmış marka istisnası haricinde- engellenmemiştir. Bu nedenle, SMK m. 6/1 hükmü uyarınca karıştırılma tehlikesinin varlığı yönünde yapılan değerlendirmede öncelikle malın/ hizmetin benzer olduğunun tespiti gerekmektedir. Ancak mal/hizmet benzerliğinin bulunması da her durumda karıştırılma ihtimalinin var olduğu anlamına gelmeyecektir.14 Mal ve hizmet benzerliğinin karıştırılma ihtimali incelemesinde ne şekilde ele alınacağı hususunda doktrinde farklı görüşler mevcuttur. Bir görüşe göre, karıştırılma ihtimali iki aşamada incelenmelidir.15 Bu kapsamda, öncelikle malın/hizmetin benzerliğinin tespitinde bulunulmalı ve ardından işaretlerin benzerliğiyle ayırt etme gücü ölçütlerine bakılmalıdır. Zira mal/hizmet benzerliği söz konusu değilse karıştırılma ihtimali de ortadan kalkacaktır.16 Karşıt görüşte olan yazarlarca, karıştırılma ihtimalinin tek aşamada, bütün unsurlar göz önünde 12 Paslı, s. 2; Uzunallı, s. 678. 13 Paslı, s. 6; Uzunallı, s. 678; TÜRKPATENT 2021 tarihli Marka İnceleme Kılavuzu, s. 383 (Https://www.turkpatent.gov.tr/turkpatent/resources/temp/cff1ae84-9563-42d6bc18-1ef3597d01cc.pdf, Son erişim tarihi: 17.10.2021). Çalışmanın devamında “2021 tarihli Kılavuz” olarak anılacaktır. 14 Paslı, s. 6. 15 Uğur Çolak, Türk Marka Hukuku, 4. Baskı, İstanbul 2018, s. 200; Uzunallı, s. 677. 16 Uzunallı, s. 677.
RkJQdWJsaXNoZXIy MTQ3OTE1