400 Uluslararası Yatırım Uyuşmazlıkları ve Yatırım Tahkimi Yargılamasında Karşılaşılan Sorunlar anlaşmalarının ev sahibi devlet hukukuna uygunluk şartının niteliği bakımından uluslararası örf adet kuralı olup olmadığı tartışılmıştır. Shaw’a göre, birçok iki taraflı yatırım anlaşmasının benzer kuralı içermesi, o kuralın örf ve âdet hukuku kuralı olduğunun delili olabilir.54 Currie’ye göre ise ev sahibi devletin hukukuna uygunluk şartı pek çok iki taraflı yatırım anlaşmasında yer almaktadır, bu kapsamda bağlayıcı niteliğe sahip olmalıdırlar.55 Bu kapsamda yukarıda belirtilen teamül kuralları bağlayıcı karaktere sahip olup, uyuşmazlıkların çözümünde dikkate alınmalıdır kanaatindeyiz. 2. Yatırım Hukukunda Hukukun Genel İlkeleri Teamüller ile birlikte bir de yatırım hukukunda benimsenen hukukun genel ilkelerine değinmek gerekecektir. Uluslararası Adalet Divanı Statüsü’nün. 38. maddesine “uygar uluslarca kabul edilen hukuk ilkeleri” bir kaynak olarak eklenmiştir. Dürüstlük kuralı (good faith) hukukun genel ilkelerinden biri olarak sayılmaktadır. Yatırım hukukunda dürüstlük kuralı, devletlerarası ilişkilerde uygulanmakla birlikte, yatırımcı ile ev sahibi devlet arasındaki ilişkide yatırımcının hukuka uygun davranma yükümlülüğünün bir gerekçesi olarak belirtilmektedir. Phoneix v. Chezch Republic56 kararında hakem kurulu tarafından ICSID tahkiminin yatırımlar için sağladığı korumanın, dürüstlük kuralı ile bağdaşır biçimde yapılmayan yatırımları kapsamadığı sonucuna varılmıştır. Başka bir deyişle, uluslararası yatırım hukukunun amacı yalnızca dürüstlük kuralına aykırılık teşkil etmeyen, hukuka uygun yatırımları korumaktır. Ev sahibi devletler kendi hukuklarına aykırı biçimde ifa edilmiş yatırımlar için yatırımcılara ICSID uyuşmazlık çözüm mekanizmasına erişim imkânı sunmuş sayılmazlar. Yine Hamaster v. Ghana57 davasında, hakem kurulu eğer bir yatırım dürüstlük kuralının ihlaliyle, yolsuzluk, hile ve dolandırıcılık vasıtasıyla oluşturulmuşsa bu yatırımın korunmayacağı sonucuna ulaşılmıştır. Buna paralel olarak ev sahibi devlet hukuku ihlal edilerek yapılmış yatırım54 Shaw, Malcolm N.: s. 97-98. 55 Currie John H., Public International Law, Toronto, Irwin Law Inc., 2008, s. 188. 56 Phoenix Action, Ltd. v. The Czech Republic, ICSID Case No. ARB/06/5, Award,15.04.2009. 57 Gustav F W Hamester GmbH & Co KG v. Republic of Ghana, ICSID Case No. ARB/07/24, Award, 15.06.21.
RkJQdWJsaXNoZXIy MTQ3OTE1