401 TBB Dergisi 2022 (158) Ekin Deniz İLHAN lar da bu korumadan yararlanamayacaklardır. Hakem kuruluna göre bu ilkeler iki taraflı yatırım anlaşmalarından bağımsız olarak mevcut olan genel ilkelerdir.58 Aynı şekilde Inceysa v. El Salvador59 davasında hakem kurulu, iki taraflı yatırım anlaşmasında tahkime uygulanacak hukuk olarak hukukun genel ilkelerine yapılan atıftan yola çıkarak, yatırımın hukuka aykırılığını hukukun genel ilkelerine aykırılık kapsamında değerlendirmiştir. Hakem kurulu kararına göre, yatırımın hukuka aykırı olması ve bu konuda yatırımcılara suç isnat edilmesi nemo auditur propiam turpitudinem allegans (kimse kendisi için ayıp teşkil eden bir fiile isnat edemez) ilkesine aykırıdır. Bu ilkeyle bağlantılı olarak ex dolo malo non oritur actio (hileden dava hakkı doğmaz), malitiis nos est indulgendum (kötü niyetli davranışlara müsamaha olmamalıdır), dolos suus neminem relevat (kimse kendi hilesinden muaf tutulamaz), in universum autum haec in ea re regula sequenda est, ut dolos omnimodo puniatur (kural olarak hile her zaman cezalandırılmalıdır), unusquique doli sui poenam sufferat (herkes hilesinin cezasına katlanmalıdır.), nemini dolos suusprodesse debet (kimse kendi hilesinden faydalanmamalıdır.) göz önünde bulundurulması gereken diğer prensiplerdir.60 Plama v. Bulgaria61 davasında da Inceysa v. El Salvador davasında yapılan açıklamalara atıf yapılmış ve gerçeğe aykırı beyanatla elde edildiği kanaatine varılan yatırımın korunmasının “nemo auditur propiam turpitudinem allegans” ilkesine aykırılık teşkil edeceği sonucuna ulaşılmıştır. Hakem kuruluna göre, yatırım özelinde bu ilke yatırımcının, hukuka aykırı davranışın icra edilmesi neticesinde meydana gelen yatırımdan kar veya menfaat elde edilmesini yasaklamaktadır.62 Kanaatimizce, uluslararası yatırım koruma mekanizmasının amacı yalnızca dürüstlük kuralına aykırılık teşkil etmeyen, hukuka uygun yatırımları korumak olmalıdır. Yatırım tahkiminde teamüllerin benimsenmesi iki durum bakımından zorluk gösterecektir. Ev sahibi devlet veya yatırımcının tâbi 58 Hamester v. Ghana, para. 123-124. 59 Inceysa Vallisoletana S.L. v. Republic of El Salvador, ICSID Case No. ARB/03/26. 60 Inceysa Vallisoletana S.L. v. Republic of El Salvador, para. 240. 61 Plama Consortium Limited v. Republic of Bulgaria, ICSID Case No. ARB/03/24. 62 Plama v. Bulgaria, para. 141-143.
RkJQdWJsaXNoZXIy MTQ3OTE1