431 TBB Dergisi 2022 (158) Ekin Deniz İLHAN sinin bir sınırının çizilmesi ve bu yetkinin nerede başlayıp nerede bittiğinin belirlenmesi gereklidir. Schreuer’e göre177, hakem heyetinin kendisini ev sahibi devletin iç hukuku ya da uluslararası hukuk ile sınırlandırmaması gerekmektedir. Ev sahibi devletin iç hukukuna göre çözülecek bir meselede, hakem heyetleri uluslararası hukuka göre bu olayı çözümlemek durumunda değildir, uluslararası hukukta bu durumu yasaklayan bir kuralın mevcut olmaması yeterlidir. Ancak hakem heyetinin hüküm tesis edeceği karar, uluslararası hukukta bağlayıcı bir kurala aykırılık teşkil eder ise bu durumda iç hukuk kurallarına göre karar verilmemelidir. Ev sahibi devletin iç hukuk kurallarında yer almayan bir iddia, bağımsız bir dayanağı olmak şartı ile uluslararası hukuk bakımından ileri sürülebilecektir.178 Bu bakımdan doktrinde halen tartışmalar devam etmekte olup, birtakım yazarlara göre uluslararası hukukun bu fonksiyonunun, iç hukukta yer alan kuralların herhangi bir jus cogens norma aykırılığının denetlenmesi şeklinde anlaşılması gerekmektedir.179 İkinci görüşü savunan görüşe göre ise, her durumda uluslararası hukuk kaideleri üstün gelecektir.180 Dünyada yaşanan gelişmeler ile birlikte devletlerin ekonomiye müdahale şeklinin değişmesi sonucu günümüzde doğrudan kamulaştırma olgusuna rastlamak istisnai bir durum haline gelmiştir. Bu kapsamda hakem heyetlerinin doktrindeki bu iki görüşü dengeleyici bir görüş benimsemesi gerektiği sonucuna varılmaktadır. Ancak yatırım tahkiminde yatırım dışı yükümlülüklerin hakem heyetlerince nasıl değerlendirilmesi gerektiği hala muğlaklığını korumaktadır. Bu kapsamda yatırım mahkemelerinin kurulması ile birlikte ev sahibi devletlerin yatırım dışı yükümlülüklerinin yerine getirilmesinde bir yeknesak bir uygulama sağlanacak ve yukarıda belirtilen ihlallerin önüne geçilecektir. 177 Schreuer/Malintoppi/ Sinclair, The ICSID Convention: A Commentary, Second Edition, Cambridge, University Press, 2009, s. 626 vd. 178 Wena Hotels Limited v. Arab Republic of Egypt, ICSID Case No.ARB/98/4, s.941. 179 Wena Hotels Limited v. Arab Republic of Egypt, ICSID Case No.ARB/98/4, s.941. KARŞ. Klöckner v. Republic on Cameroon Case, ICSID Case No. ARB/81/2. 180 Valentina Vadi., Jus Cogens in International Investment Law and Arbitration, Netherlands Year Book of International Law, M. den Heijer and H. van der Wilt (eds.), 2015, s.382.
RkJQdWJsaXNoZXIy MTQ3OTE1