163 7BB 'HUJLVL .RUa\ '2ö$1 (mümeyyiz) kimseler olmakla birlikte, tam fiil ehliyeti için gerekli olan ergin olma ve kısıtlı olmama şartlarından birine sahip değildirler.63 Tam ehliyetsizler ise ayırt etme gücünden yoksun kimseler olduğundan hukuki işlem ehliyetleri bulunmamaktadır (TMK m.14). Şikâyet hakkının kullanılması için de ayırt etme gücüne sahip kişilerin bu hakkı şahsen, sahip olmayanların ise kanuni temsilcileri64 (veli ya da vasi65) aracılığıyla kullanabilecekleri kabul edilir.66 Burada ayırt etme gücünden anlaşılması gereken şikâyetin hukuki anlam ve sonuçlarını kavrayabilme yetisidir.67 Kanuni temsilcinin şikâyet hakkını kullanımı hakkında Alm.CK bir düzenleme içerirken,68 TCK veya CMK’da açık düzenleme yoktur. Bu nedenle konu içtihatlarla şekillenmiştir. 15.04.1942 gün ve 14-9 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ve Ceza Genel Kurulu’nun 15.02.1972 gün ve 43-50 ile 02.03.2004 gün ve 44-58 sayılı kararlarında TMK ile uyumlu şekilde “ayırt etme gücüne sahip (sezgin) küçüklerin doğrudan doğruya kişiliklerine karşı işlenmiş bulunan suçlardan dolayı dava ve şikâyet hakkına sahip oldukları” sonucuna ulaşılmıştır. Ceza Genel Kurulu’nun 2014 tarihli içtihatları ile konuyu benzer şekilde ele aldığı ancak bu defa bir yaş sınırı belirlediği görülür. Makalenin de yazılmasına vesile olan bu karara göre “..bu konuda uygulamada oluşan tereddütlerin giderilip yeknesak bir uygulamanın sağlanabilmesi için, herhangi bir malullüğü bulunmayan çocukların mağdur oldukları suçlara 63 Kurt, s.131. 64 Şikâyet süresi içerisinde kanuni temsilcinin değişmesi sürenin baştan başlamasını sağlamadığı gibi, şikâyet süresi dolduktan sonra kanuni temsilcinin değişmesi yeni bir şikâyet hakkı doğurmaz. Bkz. Cihan Şahin, “Küçüklerin Şikâyet ve Şikâyetten Vazgeçme Hakkı”, TAAD, Yıl: 5, Sayı: 16 (Ocak 2014), s.297. 65 TMK m.403: “Vasi, vesayet altındaki küçüğün veya kısıtlının kişiliği ve malvarlığı ile ilgili bütün menfaatlerini korumak ve hukukî işlemlerde onu temsil etmekle yükümlüdür”. 66 6284 sayılı Kanun m.20/2 gereğince “Bakanlık, gerekli görmesi hâlinde kadın, çocuk ve aile bireylerine yönelik olarak uygulanan şiddet veya şiddet tehlikesi dolayısıyla açılan idarî, cezaî, hukukî her tür davaya ve çekişmesiz yargıya katılabilir” ancak Bakanlık’ın şikâyet yetkisi yoktur. 67 Schwarz/Sengbuch, s.678. 68 Alm.CK §77/3’e göre, “şikâyet hakkına sahip kişinin hukuki işlem yapabilme ehliyetinin olmaması (Alm. geschäftsunfähig) veya kısıtlı olması halinde, şahsi konularda kanuni temsilcisi ve şikâyet hakkı sahibi üzerinde bakım hakkı bulunan kişiler şikâyette bulunabilir”. Alm. Medeni Kanunu’na göre 7 yaşın altındaki çocukların bu ehliyete sahip olmadığı, 7 ila 18 yaş aralığındakilerde ise sınırlı olduğu kabul edilmektedir. Bu düzenlemeye rağmen 17 yaşında olan mağdurun şikâyet hakkını tek başına kullanamayacağı yönünde Alman Federal Mahkemesi kararı için bkz. BGH, 25-01-1994- 1 StR 770/93, NJW 1994, s.1165.
RkJQdWJsaXNoZXIy MTQ3OTE1