167 7BB 'HUJLVL .RUa\ '2ö$1 lan dosyalarda mutlaka çocuğun somut olaydaki suç özelinde şikâyet veya katılma hakkını kullanabilmek için yeterli ayırt etme gücüne sahip olup olmadığının uzmanı tarafından incelenmesi ve ona göre karar verilmesi gerekir. 85 Aslında bu husus, anılan 2014 tarihli ilk Ceza Genel Kurulu kararında da açıkça vurgulanmıştır: “Ceza muhakemesinde davaya katılma bakımından ayırt etme gücü; kişinin kamu davasına katılma veya katılmamanın doğuracağı hukuki sonuçları algılayıp, makul bir seçimde bulunabilmesidir. Davaya katılma bakımından ayırt etme gücü, mağdurun yaşı ve ayırt etme gücüne etki eden kişisel durumu kadar, mağdura karşı işlendiği iddia olunan suçun özellik ve niteliği ile de ilgilidir. Medeni Kanun’da ayırt etme gücü bakımından asgari bir yaş sınırı gösterilmediği gibi Ceza ve Ceza Usul Kanunlarımızda da gerek katılma gerekse katılma ile bağlantılı kurumlar olan şikâyet ve rıza bakımından da asgari bir yaş sınırı kabul edilmemiştir”. Tabi bu karara konu olay bakımından CGK, on beş yaş sınırını esas alırken sadece TCK m.31 düzenlemesini değil esas itibariyle cinsel suç mağduru çocukların yaşına ilişkin TCK m.103 vd. hükümlerin yaptığı ayrımı da esas almıştır. Bu hususta karardan yine alıntı yapmak gerekirse: “kanun koyucu bu maddede “on beş yaşını bitirmiş olup da on sekiz yaşını tamamlamamış” olan çocuklara karşı rızalarıyla işlenen cinsel davranışları cinsel istismar suçu kapsamına almamış ve bu kategorideki çocukların rızalarına önem vermişken, “on beş yaşını tamamlamamış” çocuklara karşı yapılan her türlü cinsel davranışı rızaları olsa bile çocukların cinsel istismarı suçu kapsamına almıştır. Aynı kanunun 104. maddesinde de cebir, tehdit ve hile olmaksızın, on beş yaşını bitirmiş olan çocukla cinsel ilişkide bulunmayı şikâyete bağlı bir suç olarak düzenlemiştir”. Bu kararı emsal alan Ceza Daireleri, yukarıda örnekleri verildiği üzere cinsel suçlar dışındaki suçlar bakımından da on beş yaş sınırını esas alarak kararlar vermiştir. maktadır”. bkz. Kurt, s.171. 85 Şahin, bu uygulamayı benzer şekilde eleştirmekte, çözüm olarak çocuklarda ayırt etme gücüne sahip olanlar ve olmayanlar şeklinde bir ayrım yapılmasını, kişide akıl hastalığı veya akıl zayıflığı söz konusu değilse çocuğun iyiyi kötüden, doğruyu yanlıştan ayırma gücüne sahip olup olmadığını değerlendirme hususunda hakime takdir yetkisi tanınması gerektiğini, bu değerlendirmenin tıp biliminden çok hukuk biliminin konusuna girdiğini, 12 yaşından küçük bir çocuğun da şahsen şikâyet etme hakkı için gerekli olan ayırt etme gücüne sahip olabileceğini savunmaktadır. Bkz. Şahin, s.301.
RkJQdWJsaXNoZXIy MTQ3OTE1