172 ùLkk\HWH <HWkLOL .LşLOHU YH øUadHOHULnLn dHOLşPHVL 6RUXnX TMKm.16 yorumlandığında hakkın asıl sahibinin çocuk veya kısıtlı olduğu, belli durumlarda kanuni temsilcinin rızasının arandığı, şikâyet gibi şahsa sıkı sıkıya bağlı hakların kullanımında bu rızanın gerekli olmadığı söylenebilir. Anayasa Mahkemesi de Yargıtay kararlarına atıfla temsil teorisinin kabulü gerektiğine vurgu yapmıştır. “Reşit olmayanla cinsel ilişki” suçu, 5237 sayılı Kanun’da “kişilere karşı suçlar”ı hüküm altına alan ikinci kısmın “Cinsel Dokunulmazlığa Karşı Suçlar” başlığı altında düzenlenmektedir. Suçun basit hâlinin soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete tabidir. Şikâyet hakkı ise kişiye sıkı surette bağlı bir hak olup korunan hukuki değerin sahibi olan çocuğa aittir. Ayırt etme gücüne sahip (sezgin) küçükler, mağduru oldukları suç yönünden doğrudan doğruya şikâyet hakkına sahiptirler. Çocuğun kanuni temsilcisi olmaları nedeniyle ebeveynlerinin de şikâyet hakkı bulunmaktadır. Ancak ebeveynin şikâyet hakkı suçun mağduru çocuğun şikâyet hakkından bağımsız bir hak değildir. Ebeveyn ile çocuğun iradelerinin çatışması durumunda çocuğun iradesine üstünlük tanınmaktadır (Bu yöndeki Yargıtay kararları için bkz. §§ 25-28).95” Kanımızca da şikâyet hakkı, şahsa sıkı sıkıya bağlı bir hak olduğundan çocuk veya kısıtlı ayırt etme gücü varsa hem kendisi bu hakkı kullanabilir hem de kanuni temsilcisi onun yerine şikâyetçi olabilir, ayırt etme gücü yoksa sadece kanuni temsilcisi kullanır. Yani çocuğun ayırt etme gücünün varlığı, kanuni temsilcinin şikâyet etme yetkisini ortadan kaldırmaz.96 Bununla birlikte hak esasen çocuğa veya kısıtlıya bağlı bir hak olduğundan, kanuni temsilci ile iradelerinin çelişmesi halinde ayırt etme gücüne sahip küçük veya kısıtlının iradesine üstünlük tanımak gerekir.97 Konu hem şikâyetin ilk yapıldığı aşamada hem de şikâyetten vazgeçme ve kamu davasına katılma aşamalarında önem arz eder.98 Yu95 Anayasa Mahkemesi Hacı Polat Başvurusu, 08.03.2018, https://kararlarbilgibankasi.anayasa.gov.tr/BB/2014/15959 96 Kanuni temsilcisi bulunanlar bakımından bu hakkı kanuni temsilcileri de kullanabilir bkz. Karakehya, s.178. 97 Schwarz/Sengbuch, s.680. Uzlaştırmada ise tam tersi kanuni temsilcinin iradesine üstünlük tanınmaktadır bkz. Işıka, s.71. CMK m.253/4’de yer alan “Şüphelinin, mağdurun veya suçtan zarar görenin reşit olmaması halinde, uzlaşma teklifi kanunî temsilcilerine yapılır” şeklindeki düzenleme bunun yasal dayanağı olarak yorumlanabilir. Uzlaştırma sürecinde çocuğun ve kanuni temsilcinin mali menfaatlerini ilgilendiren kararların da alınabiliyor olması bu farklılığın nedeni olarak yorumlanabilir. 98 TCK m.73/4 “Kovuşturma yapılabilmesi şikâyete bağlı suçlarda kanunda aksi ya-
RkJQdWJsaXNoZXIy MTQ3OTE1