173 7BB 'HUJLVL .RUa\ '2ö$1 karıdaki çıkarım, benzer mahiyette olduklarından hem şikâyet etme ve şikâyetten vazgeçme aşamalarında hem de kamu davasına katılma aşamasında geçerlidir. Burada reşit olmayanla cinsel ilişki suçunun basit hali (TCK m.104/1) için bir parantez açmak gerekirse, suçun kendi içinde bir çelişki barındırdığı söylenebilir. Zira bu suçta şikâyet hakkı esas itibariyle kanuni temsilcisine değil, on beş yaşından büyük çocuğa aittir.99 Yukarıda zikredilen Anayasa Mahkemesi kararında da belirtildiği gibi Yargıtay da bu görüştedir: “Kayden 20.12.1998 doğumlu olup kovuşturma evresinde istinabe yoluyla ifadesinin alındığı 13.10.2014 tarihli mahkeme ifadesinde on altı yaşı içerisinde bulunan mağdurenin, sanıktan şikâyetçi olmadığını beyan etmesi karşısında, velayet hakkına sahip anne müşteki Ayşe ile baba müşteki İsa›nın davaya katılma ve hükümleri temyize hakları bulunmadığı..”. Yukarıda da belirtildiği üzere şikâyet yetkisini ayırt etme gücüne sahip çocuk da kanuni temsilciler de kullanabilir. Ancak irade farklılığının varlığı halinde çocuğun iradesine üstünlük tanınmalıdır. Eğer hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen cinsel davranış söz konusu ise bu suç değil çocuğun cinsel istismarı suçu oluşur. Bu durumda rızaya ehil olduğu kabul edilen çocuğun rızası, hem suçu tipe uygun hale getirmekte hem de sonrasında aynı kişinin şikâyeti ile fail hakkında soruşturma açılmaktadır. Yargıtay “Sanıkla rızasıyla cinsel ilişkiye girmesi, 17 yaşındaki mağdurenin şikâyet hakkını ortadan kaldırmaz100 görüşündeyken ve doktrinde baskın görüş de bunu bir çelişki olarak görmemektedir.101 zılı olmadıkça suçtan zarar gören kişinin vazgeçmesi davayı düşürür ve hükmün kesinleşmesinden sonraki vazgeçme cezanın infazına engel olmaz”. 99 Tezcan/Erdem/Önok, s.485; Veli Özer Özbek/KorayDoğan/Pınar Bacaksız, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Ankara 2020, s.386; Nurullah Kantarcı, Türk Ceza Hukukunda Reşit Olmayanla Cinsel İlişki Suçu, Ankara 2016, s.221.“Kanaatimizce burada şikâyet hakkı çocuktadır. Bu konuda şikâyet hakkını ebeveynin kullanması durumunda da şikâyetin geçerli olarak kabul edilmesi gerekecektir”. bkz. Pınar Memiş Kartal, “Reşit Olmayanla Cinsel İlişki Suçu”, AÜHFD, 65 (4), 2016, s.2096. 100 14.CD., 2012/9853 E., 2014/7117 K. 28.5.2014, bkz. Centel/Zafer/Çakmut, s.228, dpn.56. 101 Sadece Ünver, bu şekilde bir kabulün suçun ölü doğmasına neden olacağını, hakkını kötüye kullanılmasını meşrulaştıracağını belirtir bkz. Yener Ünver, Türk Maddi Ceza Hukukunda Cinsel Suçların Eleştirisel Olarak İncelenmesi, II. Türkiye-Slovenya Uluslararası Hukuk Sempozyumu, Ankara 2014, s.49vd. Köksal da bu durumu bir çelişki olarak görürken, sorunun çözümü için fiilin suç olmaktan çıkarılması bu mümkün değilse şikâyet hakkının çocuğa tanınmaması gerektiği görüşündedir bkz. Köksal Atacan, “Reşit Olmayanla Cinsel İlişki Suçu”, Prof. Dr.
RkJQdWJsaXNoZXIy MTQ3OTE1