174 ùLkk\HWH <HWkLOL .LşLOHU YH øUadHOHULnLn dHOLşPHVL 6RUXnX Anayasa Mahkemesi de düzenlemenin Anayasa’ya aykırı olmadığını kabul etmiştir.102 Ancak Anayasa Mahkemesi sadece Anayasa uygunluk değerlendirmesi yapmak durumunda olduğundan şikâyet hakkının kötüye kullanılmış olma ihtimalini değerlendirmemiştir. Kanuni temsilcinin şikâyeti ile soruşturma yapılabiliyor olması, bu durumu değiştirmez zira asıl olan ayırt etme gücüne sahip çocuğun iradesidir. Çocuğun sonradan şikâyetçi olması ihtimalinde de hakkın kötüye kullanılmış olacağı kanaatindeyiz. Bu noktada suçun şikâyete bağlı olmaktan çıkarılmasının uygun olmayacağı kanaatinde olduğumuzdan, olması gerekenin bu suçun basit halinin suç olmaktan çıkarılmasının olduğu söylenebilir. Çocukların cinsel istismarı suçunun sarkıntılık düzeyinde kalması haline ilişkin düzenlemede ise Kanun m.103/1’de şikâyete yetkili kişileri şu şekilde düzenlemiştir: “Sarkıntılık düzeyinde kalmış suçun failinin çocuk olması hâlinde soruşturma ve kovuşturma yapılması mağdurun, velisinin veya vasisinin şikâyetine bağlıdır.” Bu düzenlemeden şikâyet hakkını sayılan kişilerin tamamının birbirlerinden bağımsız şekilde kullanabileceği gibi bir anlam çıkarmamak gerekir. Zira yukarıda da vurgulandığı üzere eğer mağdur çocuğun ayırt etme gücü var ise kendisi, yoksa ise velisi veya vasisinin kullanması mümkün olur.103 Yine de bu hususta bir duraksamaya neden olabilecek düzenlemenin, Kanunun geneline uygun şekilde sadece suçun bu şeklinin şikâyete bağlı olduğunun belirtilmesi ile yetinecek şekilde düzenlenmesi daha yerinde olurdu. Şikâyete ehil olma bakımından esas alınması gereken yaş ve ayırt etme gücünün varlığı veya yokluğu, TCK m.31’den farklı olarak hukuki işlemin yapılacağı tarihteki durum esas alınarak belirlenir. Nitekim çocuğun reşit olması, ayırt etme gücüne sahip olması bakımınNevzat Toroslu’ya Armağan, Ankara 2015, s.719. 102 Mahkemeye göre “hiç kuşkusuz her kuralda olduğu gibi itiraz konusu kuralın da uygulanması ile ilgili bazı uygulama sorunları çıkabilir. Kanun yapma tekniğinin doğası gereği kanun kuralları genel ve soyut nitelikte olup kanun koyucu tarafından somut olayın özelliğine göre değişebilecek tüm çözümlerin önceden kuralda sayılarak gösterilmesi mümkün değildir. Bu bağlamda mevcut uyuşmazlıklara ilişkin sorunların her somut olayın özellikleri dikkate alınarak kuralın amacına uygun şekilde yorumlanması suretiyle mahkeme içtihatlarıyla çözülmesi gerekmektedir” Anayasa Mahkemesi 2020/82 E. – 2021/20 K., 18.3.2021, R.G.: 11/6/2021-31508. 103 Benzer yönde bkz. Özgenç, s.642.
RkJQdWJsaXNoZXIy MTQ3OTE1