175 7BB 'HUJLVL .RUa\ '2ö$1 dan şikâyet tarihindeki durumu ile şikâyetten vazgeçme aşamasındaki durumu arasında farklılık söz konusu olabilir. Çocuk yerine kanuni temsilcisi şikâyetçi olmuş devamında yargılama sırasında çocuk ayırt etme gücünü kazanmış veya reşit olmuş ve şikâyetten vazgeçme hakkını şahsen kullanmak istemiş olabilir.104 Onun iradesine üstünlük tanımak gerekir.105 Böyle bir durumda şikâyete ilişkin irade açıklamasında bulunan ile şikâyetten vazgeçme iradesini açıklayan kişiler farklı kişiler olabilir. Menfaat çatışması halinde ise Yargıtay’ın da kabul ettiği üzere, “mağdurun kanuni temsilcisinin, mağdura karşı işlenen suçun sanıklarından birisi olması veya sanıkla arasında akrabalık ilişkisi bulunması gibi kanuni temsilcinin menfaati ile küçüğün veya kısıtlının menfaatinin çatışması durumlarında ise Medeni Kanun’un 426/2. maddesi uyarınca işlem yapılmalı ve kayyım atanması sağlanmak suretiyle, kayyımın iradesine üstünlük tanınarak mağdurun davaya katılıp katılmayacağı sorunu çözümlenmelidir”.106 2. Vekilin İradesinin Mağdur veya Kanuni Temsilcisinin İradesi ile Çelişmesi Mevzuatta açık düzenleme olmaması nedeniyle yine içtihatlar ile çözümlenmeye çalışılan bu hususta, YCGK’nın 2008 ve 2009 tarihli “vekilin iradesine üstünlük tanınması gerektiğini” söyleyen kararları ile “kanuni temsilcinin iradesine vekilin iradesine göre üstünlük tanınması gerektiği” yönündeki nispeten yeni tarihli kararlarını incelemek gerekir. Kararlar kamu davasına katılma ile ilgili olsa da yukarıda da izah edildiği üzere aynı yönde bir işlem olan şikâyet hakkında da emsal alınabilir. Nitekim bu kararların tamamında, önce şikâyete ilişkin olarak yukarıda bahsi geçen tespitler yapıldıktan sonra, kamu davasına katılamaya ilişkin sorun hakkında karar açıklanmıştır. Öncelikle eski tarihli içtihatlar hakkında bilgi vermek gerekirse: katılma konusunda ayırt etme gücüne sahip olmayan çocuk veya kısıtlının kanuni temsilcisinin iradesi ile mağdura CMK’nın 234/2. maddesi 104 Albayrak, s.287. 105 “Mağdure K.A. 01.06.1987 doğumlu olup hüküm verilen celsede 18 yaşını doldurduğu ve şikâyetten vazgeçme hakkını kendisi kullanması gerektiği halde babası olan A.A.’nın vazgeçmesi nedeniyle davanın düşürülmesine karar verilmesi yerinde değildir”. 2.CD., 6344-12921, 4.7.2006 bkz. Albayrak, s.287, dpn.9. 106 YCGK, 2018/80 E., 2020/416 K., 13.10.2020, www.karararama.yargitay.gov.tr.
RkJQdWJsaXNoZXIy MTQ3OTE1