179 7BB 'HUJLVL .RUa\ '2ö$1 bunun bir şahsa sıkı sıkıya bağlı hak olduğu, TMK m.16/2 gereğince ayırt etme gücüne sahip küçük ve kısıtlıların bu hakkı bizzat kullanabilecekleri, ayırt etme gücüne sahip olmayanların ise kanuni temsilcileri vasıtasıyla kullanabilecekleri yönündedir. Bu kabulden hareketle kanuni temsilcinin bu yetkisinin küçük veya kısıtlının şahsi hakkından bağımsız olmayacağı önem taşır. Bu durum çocuk veya kısıtlı ayırt etme gücüne sahipse kanuni temsilcinin bu hakkı kullanamayacağı anlamına gelmez. Ancak iradeleri çelişirse ayırt etme gücüne sahip asıl hak sahibi çocuk veya kısıtlının iradesine üstünlük tanınmalıdır. Bu aşamada ayırt etme gücüne sahip çocuk veya kısıtlı veya kanuni temsilci, vekil aracılığıyla da bu yetkisini kullanabilir. Sorunun bu yönünde asıl tartışılması gereken nokta, şikâyet, şikâyetten vazgeçme ve kamu davasına katılmada küçüğün iradesine anlam kazandırabilmek için belirli bir yaş sınırının esas alınıp alınamayacağıdır. YCGK ve devamında onun kararlarına atıf yapan ceza daireleri, suç sınırlaması yapmaksızın, küçüğün on beş yaşını tamamlamış olması halinde şikâyet ve kamu davasına katılmaya ilişkin iradesine hukuken değer atfedilebileceğini, on beş yaşını doldurmamışsa kanuni temsilcisinin tercihinin önemli olduğunu kabul etmektedir. Aslında kişiler hukukunda ayırt etme gücü bakımından herhangi bir yaş sınırı söz konusu değildir, kişi ve fiil özelinde ayrıca incelenmesi gerekir. YCGK bu şekilde bir karar alırken iki yaş düzenlemesine atıf yapmaktadır; birincisi ceza ehliyetine ilişkin TCK m.31’in, ikincisi cinsel suç mağdurlarının rıza ehliyetine ilişkin TCK m.103’ün yaş tercihi. Ceza ehliyeti ile şikâyet kurumu arasında kıyasa elverişlilik anlamında bir benzerlik olmaması nedeniyle burada atıf yapılması yersizdir. Ancak rıza açıklanması ile şikâyet hakkının kullanılması arasındaki benzerlik kıyasa uygundur. Buradaki tek itirazımız, bunun cinsel suçlar dışındaki suçlar bakımından da uygulanabilir bir içtihada evrilmesinedir. Cinsel suç bakımından şikâyete ehil olma için gerekli olan ayırt etme gücünün diğer suçlar bakımından söz konusu olduğu, otomatik bir kabulle söylenemez, kişinin fiil özelinde ayırt etme gücüne sahip olup olmadığının ayrıca incelenmesi gerekir. YCGK’nın kabulü ancak kanunda bu yönde bir değişiklik yapılırsa geçerli olabilir. Konunun ikinci ve asıl önemli boyutu, şikâyet hakkının kullanılması veya şikâyetten vazgeçilmesine yönelik çocuk, kısıtlı, kanuni temsilci ve vekillerinin iradelerinin çelişmesi halinde hangi iradeye üs-
RkJQdWJsaXNoZXIy MTQ3OTE1