211 TBB Dergisi 2022 (161) Hasan CAN “…idarenin tazmin sorumluluğunun doğması için aranılan ağır hizmet kusuru, riskli tıbbi müdahaleler ve operasyonlar bakımından geçerli olup, sağlık hizmeti içinde değerlendirilmekle beraber, tıbbi operasyon kapsamına dâhil edilemeyecek bir takım bakım, gözetim ve yan müdahalelerin hiç veya gereği gibi yapılmaması dolayısıyla oluşan zararlarda, idarenin sorumluluğundan söz edebilmek için ağır hizmet kusurunun aranmasına gerek bulunmamaktadır”.141 Danıştay, sağlık hizmetleri alanında idarenin sorumluluğunun tespitine giderken ikili bir ayrım yaptığı görülmektedir. Bu kapsamda tıbbi müdahaleler ile tıbbi müdahale kapsamı dışındaki durumlar ayrı değerlendirilmektedir. Bu ayrıma istinaden, tıbbi müdahaleler açısından ağır hizmet kusuru arama eğilimindeyken; tıbbi müdahale kapsamı dışındaki sağlık hizmetlerinin kuruluş ve işleyişi olarak nitelendirilebilecek olan organizasyon sorumluluğu açısından ise basit kusur yeterli görülmektedir.142 Yukarıda belirtilen Danıştay kararında da görüleceği üzere, Danıştay’ın tıbbi müdahale kapsamında olmayan fakat sağlık hizmetleri alanında kabul edilebilecek birtakım uygulamaları yan müdahale olarak kabul ettiği anlaşılmaktadır. Kullanılan yan müdahale kavramının ne mevzuatta bir tanımı ne de Danıştay’ca belirlenmiş bir kriteri bulunmadığı görülmektedir.143 Bu açıdan basit kusurun dahi yeterli görüldüğü yan müdahaleler konusundaki belirsizlikler, verilen kararları eleştiriye açabilecek bir nitelik taşımaktadır. 3.2. Kusursuz Sorumluluk Sağlık/tıp hukuku açısından esas olan kusur sorumluluğu olup, kusursuz sorumluluk her hal ve şartta uygulanamamaktadır.144 Diğer yandan kusursuz sorumluluk halleri genel olarak organizasyon sorumluluğunun söz konusu olduğu durumlarda söz konusu olabilmektedir.145 141 Danıştay 10. D, E. 2005/3719, K. 2007/4316, T. 24.09.2007, www.uyap.gov.tr (E.T.:10.02.2022). 142 Çelik, s. 307. 143 Çelik, s. 310. 144 Hakeri, s. 944. 145 Ramazan Çağlayan, “Sağlık Hizmetlerinde İdarenin Kusursuz Sorumluluğu”, Sağlık Hukuku Sempozyumu içinde (117-133), Cem Baygın ve Diğerleri (Ed.),
RkJQdWJsaXNoZXIy MTQ3OTE1