332 8OXVOaUaUaVÕ 7HaPO +XkXkXnXn $YUXSa ønVan +akOaUÕ 6|]OHşPHVL <aUJÕOaPa +XkXkXna (WkLVL B. Maddi Hukuk Bakımından Değerlendirme Bir uluslararası teamül hukuku kuralı bir kez oluşturulduğunda genel bir uygulama haline dönüşmektedir. Bu süreçte hem opinio juris’in öznel unsuru hem de devlet uygulamasının maddi unsuru mevcut olmalıdır; ikinci olarak bu kural, genel bir tutarlılık derecesi ile kapsamlı bir uygulama haline gelmelidir.100 Örneğin bazı yazarlar farklı görüşlere sahip olmasına rağmen, ölüm cezasına karşı uluslararası bir teamül yasağı söz konusu değildir. Devletler arasında ölüm cezasına ilişkin tutarsız bir uygulama söz konusu olduğundan; bu durum aynı zamanda bahsi geçen konuya ilişkin uluslararası bir konsensüs açığını da yansıtmaktadır.101 Ölüm cezasına ilişkin devlet uygulamalarının yeknesak hale gelmesinden ziyade, parçalı bir görünüm sunması, bu tür bir yasağın kesin bir norm haline gelmesini baltalayan bir opinio juris eksikliğinden kaynaklanmaktadır. Bunun somut yansımalarını insan haklarına ilişkin uluslararası belgelerde görebilmek mümkündür. Nitekim, MSHS’nin 6 maddesi, hiç kimsenin keyfi olarak hayatından yoksun bırakılamayacağını ve ölüm cezasını kaldırmamış ülkelerde ölüm cezasının ancak en ciddi suçlar için verilebileceği şeklinde düzenlenmiştir. Aslında bu durum aynı zamanda, ölüm cezasına ilişkin uluslararası bir konsensüs olmasa da özellikle bu cezanın uygulanmasında katı bir orantılılık ilkesinin gözetilmesi gerektiğini de yansıtmaktadır; zira ölüm cezasının istisnaları anılan düzenlemede, cinayet gibi en ciddi suçlar için öngörülmüştür.102 Diğer taraftan 11 Temmuz 1991’de yürürlüğe giren Ölüm Cezasının Kaldırılmasını Amaçlayan, Medeni ve Siyasi Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşmeye Ek İkinci İhtiyari Protokol’ü MSHS’e imza koymuş devletle100 Thio Li-Ann, “It Is A Little Known Legal Fact’: Originalism, Customary Human Rights Law And Constitutional Interpretation”, Singapore Journal of Legal Studies,.2, 2010, s.566. 101 UN Commission on Human Rights Report on the death penalty (UN Commission on Human Rights, Question of the Death Penalty: Report ofthe Secretary-General submitted pursuant to Commission resolution 2002177, UN ESCOR, 59th Sess., UN Doc. E/CN.4/2003/106 (2003)); ölüm cezasının kaldırılması yönünde ortaya çıkan bir eğilim olarak kabul edilebilecek olan; bazılarına göre yeni bir opinio juris’in kanıtı olabilirken, diğerlerine göre, opinio juris’in yokluğunu ifade etmektedir. Bkz. J. Schwebel’in ayrık görüşü, Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons, Advisory Opinion, 1996, ICJ Rep., s. 226-319. 102 Dijk, P. Van and van Hoof, G.J.H. Theory and Practice of the European Convention, Kluwer Law International, The Netherlands, 1998, s. 303.
RkJQdWJsaXNoZXIy MTQ3OTE1