336 8OXVOaUaUaVÕ 7HaPO +XkXkXnXn $YUXSa ønVan +akOaUÕ 6|]OHşPHVL <aUJÕOaPa +XkXkXna (WkLVL Yukarıda da belirtildiği üzere AİHM, AİHS’in yorumlanmasında teamül kurallarının önemli olduğuna karar vermiştir. Örneğin Hirsi Jamaa ve Diğerleri v. İtalya davasında Mahkeme, yargı yetkisi kavramına ilişkin AİHS 1. maddesine bağlamındaki yorumunu uluslararası teamül hukuku ve andlaşma hükümlerine dayandırdığını belirtmiştir.117 Ziemele, AİHM’in en az iki durumda uluslararası teamül hukuku kurallarını kullandığına dikkat çekmektedir: İlk olarak AİHM, uluslararası hukuka tabi bir konuyu ele aldığında; ikincisi ise Avrupa konsensüsü oluşturmaya çalıştığında.118 Bazı yazarlara göre ise AİHM’in genel çizgisi netleştirilmeli ve uluslararası hukuk ile uyumlu hale getirilmelidir. Zira standartları belirleyen çok taraflı insan hakları andlaşmaları, uluslararası teamül hukukunun kurallarını ifade edebilir ve uluslararası teamül hukukunun oluşturulmasını hızlandırabilir.119 Bu nedenle AİHM, uluslararası hukuk kaynaklarına bağlanabilecek daha belirgin bir yorum mekanizmasına ihtiyaç duymaktadır. Zira Avrupa konsensüsünün uluslararası hukukun kaynağı olan uluslararası teamül hukuku kuralları ile yakın bir ilişki içinde olduğunu söylemek mümkündür.120 Avrupa Konseyi coğrafyasında uyumun temeli, bağlayıcı olmayan normlar da dahil olmak üzere bütüncül bir yaklaşımın benimsenmesine bağlıdır. Bir konuda Avrupa konsensüsü söz konusu ise bu durum, yaşayan bir belge olan AİHS’e uyumun konsensüs tarafından motive edildiğini göstermektedir. Dolayısıyla burada önemli olan düzenleyici rejimde yerleşik olan belirli bir normun sertliği değil, o normun etkililiği ve meşruiyeti bakımından daha iyi bir uluslararası iş birliği metodolojisini elde etmektir.121 Bu zamana kadar AİHM, soft law’un özellikleri veya tartışmalı hukuk kaynaklarının kullanımı konusunda kesin bir yorumda bulunmamıştır. Soft law, bazı durumlarda uluslararası teamül hukukunu ifade 117 Hirsi Jamaa ve Diğerleri v. İtalya, Başvuru No 27765/09, 23 Şubat 2012, para. 75. 118 Ziemele, (2013), s. 248. 119 Wildhaber Luzius/ Hjartarson Arnaldur/ Donnely, Stephen “No Consensus on Consensus? The Practice of the European Court of Human Rights”, Human Rights Law Journal, 33, 7-12, Basel, Reykjavik, London, 2013, s. 254. 120 Kanstantsin Dzehtsiarou, European Consensus and the Legitimacy of the European Court of Human Rights, Cambridge University Press, United Kingdom, 2015, s. 6. 121 Cynthia Crawford Lichtenstein, “Hard Law v. Soft Law: Unnecessary Dichotomy?”, The International Lawyer, 35, 4, 2001, s. 1440.
RkJQdWJsaXNoZXIy MTQ3OTE1