39 TBB Dergisi 2022 (161) Mustafa ATALAN siz bir ürün olduğunun belirlenmesi, mağdurun ürünü beğenmemesi üzerine, failin, parayı iade edeceğini belirtmesi veya teknik bir engel nedeniyle, ürünün gönderilememesi, şeklinde olması halinde, eylemin, taraflar arasında hukuki ihtilaf mahiyetinde kalacağı ve suçun yasal unsurlarının oluşmayacağı, buna karşın, failin, aynı mahiyette eylemleri herkese karşı yöneltmesi, bu durumu bir alışkanlık haline getirdiğinin tespit edilmesi, bu şekilde, ürünü hiç göndermemesi veya ilgisiz ve ucuz bir göndermesi ile baştan itibaren dolandırıcılık kastıyla hareket ettiğinin ortaya konulması halinde ise, suçun yasal unsurlarının oluşacağının dikkate alınması gerekmektedir. Failin suç kastını belirlerken, failin ticari durumu, ilanın özellikleri, failin, ürün satışından önceki ve sonraki davranışları, failin, mağdura, kendi hesap numarasını veya kimlik bilgilerini verip vermediği, zararı giderdiği veya gidermek isteyip istemediği, başka soruşturmalarının bulunup bulunmadığı ve bu soruşturmalarda zararı giderip gidermediği gibi hususlar dikkate alınarak, ne şekilde suç işleme kastıyla hareket ettiğinin karar yerinde tartışılması zorunludur.53 Bilişim sistemi ön kabulüyle hareket edilmesi nedeniyle, salt, cep telefonundan arama yapmak suretiyle mağdurun dolandırılmasında, bilişim sistemi olarak değerlendirilemeyeceği için, bu nitelikli hal oluşmayacaktır. Buna karşın, internetten yapılan görüşme sonucunda, fail ve mağdurun, telefonla görüşmüş olması, bu nitelikli halin oluşmasına engel olmayacaktır. Bu nitelikteki soruşturmalarda, failin kastı ve eylemin niteliği önemlidir. Fail, normal bir ticari ilişki içerisinde ve tüketici ile olan münasebetleri kapsamında, üzerine düşen yükümlülükleri yerine getirmemiş veya mağdura ayıplı bir mal göndermiş ise, eylemin, hukuki ihtilaf bandında kaldığı değerlendirilecektir. Buna karşın, failin gönderdiği ürünün niteliği ve ticari kapasitesi ile suç kastına göre, suçun oluşup oluşmadığına bakılacaktır. Bu çerçevede, failin yaptığı işe ait kayıtlar getirtilmeli, failin, neden, bu şekilde bir ürün gönderdiğine ilişkin savunması alınıp, mağdurun zararını giderip gidermediğine ilişkin iradesi de belirlendikten sonra suç işleme kastı ile hareket edip etmediği ortaya konulacaktır. 53 Diyarbakır BAM 8. C.D, 25.10.2021 tarih ve 2021/1301; 2021/1303 E.K.
RkJQdWJsaXNoZXIy MTQ3OTE1