305 TBB Dergisi 2022 (162) Hülya ATLAN GÜRER tır.63 Gerekçeye göre bu yeni ifadeyle kanun koyucu, önceden feragat yasağının alacağın doğmasından önce yapılmasına (sözleşmenin yapıldığı ana) ilişkin olduğunu benimseyen Federal Mahkeme’nin yukarıda belirtilen ilke kararını (BGE 132 III 226) kanun hükmüne bağlamak istemiştir.64 Ancak doktrinde de belirtildiği üzere, OR Art. 141’in yeni lafzı, Federal Mahkeme’nin söz konusu ilke kararına ve uygulamasına uymamaktadır. Zira Federal Mahkeme, söz konusu kararda “alacağın doğmasından önce” feragatin yasak olduğundan söz ederken, yeni OR Art. 141, geçerli feragat anını belirlemek üzere “zamanaşımının başlangıcından itibaren” ifadesini tercih etmiştir.65 Dolayısıyla kanunun yeni ifadesine göre feragat, alacağın muaccel olduğu andan itibaren (TBK m. 149/1, OR Art. 130/1) geçerli olarak yapılabilecektir.66 Alacağın doğması ile muaccel olması ise aynı anlama gelmez. Alacağın derhal, doğumu anında muaccel olması, ancak aksine bir anlaşma yok ise söz konusu olur (TBK m. 90, OR Art. 75). Alacağın doğumu ve muacceliyeti aynı ana denk gelirse, Federal Mahkeme’nin benimsediği esas ile OR Art. 141’in yeni lafzı arasında bir farklılık doğmaz. Ancak uygulamada daha yaygın olan, alacağın doğumundan sonra muaccel olacağının kararlaştırılmasıdır.67 Başka bir ifadeyle, sözleşmenin yapılması (ve alacağın doğumu) ile alacağın muaccel olması aynı anda gerçekleşiyor ise zamanaşımı bu anda işlemeye başlayacak ve OR Art. 141’in yeni ifadesine göre ancak bu halde sözleşmenin yapılmasından sonra feragat beyanında bulunulması geçerli olabilecektir. Ancak taraflar daha sonrası için bir muacceliyet anı kararlaştırmış veya alaca63 Bu düzenlemeyi hukuk politikasına uymadığı gerekçesiyle eleştiren görüş için bkz. Karaşahin, ZBJV, s. 744 vd. Hukukumuzda, zamanaşımı süresinin işlemiş olan kısmından feragat edilebileceği görüşünde olan bazı yazarların, OR Art. 141’in revizyondan sonraki ifadesinde olduğu gibi, zamanaşımı işlemeye başlamadan önce feragat edilemeyeceğini belirttikleri görülmektedir (Tutumlu, s. 341). Yine, önceden, yani sözleşme yapılırken veya en azından muacceliyet tarihinde veya daha önce yapılacak feragatin geçersiz olduğuna, zamanaşımı süresi işlemeye başlamadan önce feragat edilemeyeceğine ilişkin görüş için bkz. Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, s. 1072. 64 BBl 2014, 235, 261. 65 Fellmann, HAVE, s. 153; Müller, s. 290; Krauskopf, s. 47; Wildhaber/Dede, Verzicht, s. 140. Ayrıca bkz. Huguenin, s. 688, N. 2260a. 66 Gauch/Schluep/Schmid/Emmenegger, N. 3374a; Müller, s. 290. 67 Müller, s. 290. Buna karşılık zamanaşımının başlangıcının çoğu zaman sözleşmenin yapıldığı anda gerçekleşeceği yönünde bkz. Gauch/Schluep/Schmid /Emmenegger, N. 3374a.
RkJQdWJsaXNoZXIy MTQ3OTE1