323 TBB Dergisi 2022 (162) Hülya ATLAN GÜRER imzalanmalıdır (OR Art. 14, TBK m. 15).137 Kanunun feragat beyanına ilişkin bir yazılı şekil zorunluluğu öngörmesi, başta hukuk güvenliğini sağlaması, ispat kolaylığı sunması ve borçluyu aceleyle bir feragat beyanında bulunmaya karşı koruması bakımından haklı görülebilirse de hükmün amacına uygun olmayan bazı sonuçların doğmasına yol açabilir. Nitekim İsviçre hukukunda böyle bir yazılı şekil zorunluluğunun öngörülmesi, doktrinde bazı yönlerden eleştiriye maruz kalmıştır. Bunların başında, feragat beyanının kanuni şekle uygun olarak yapılmadığı hallerin çoğunda, şekle aykırılık iddiasında bulunulmasının hakkın kötüye kullanılması niteliğinde olacağı ve hâkimin her defasında hakkın kötüye kullanılıp kullanılmadığını incelemek zorunda kalacak olması gelmektedir. Bu haklı eleştirinin yanı sıra, herhangi bir şekil zorunluluğu olmaksızın borcu tanımakla zamanaşımını kolayca kesebilen borçlunun, şekil zorunluluğuna uymadan feragat beyanında bulunamaması tutarsız bulunmaktadır. Kaldı ki söz konusu şekil zorunluluğunun, İsviçre Federal Mahkemesi’nin feragatin örtülü irade beyanıyla da yapılabileceğine ilişkin güncel kararlarıyla da uyumlu olmadığına dikkat çekilmektedir. Söz konusu nedenlerle, feragat beyanının geçersizliği sonucunu doğuran böyle bir şekil zorunluluğunun öngörülmesinin anlam ve amacı şüpheli bulunmaktadır.138 Bu nedenle doktrinde, özellikle hukuki işlemin sadece ispat amacına hizmet ettiği hallerde, şekle aykırılığın mutlaka hukuki işlemin geçersizliğine yol açmayacağının kabul edilmesinin bu konuda bir çözüm sunabileceği belirtilmektedir. Buna göre buradaki sorun esasen, yazılı şeklin bulunmamasının gerçekte hukuk güvenliğine mi, yoksa sadece böyle bir feragatin ispatı olanağına mı aykırı olduğuna ilişkin bir yorum sorunu olarak ele alınmalıdır.139 Zamanaşımından feragatin yazılı şekle tâbi kılınmasına yöneltilen söz konusu eleştiriler bizce de yerinde ve haklı eleştirilerdir. Böyle bir 137 Fellmann, ZBJV, s. 222-23; Müller, s. 292; Gauch/Schluep/Schmid/Emmenegger, N. 3382a; Koller, ZBJV, s. 696; Fellmann, HAVE, s. 154; Wildhaber/Dede, Verzicht, s. 149-150. Feragatin, yazılı beyanın alacaklıya ulaşmasıyla etkisini doğuracağına ilişkin olarak bkz. Koller, ZBJV, s. 696. 138 Nitekim İsviçre Borçlar Kanunu 2020 Tasarısı’nda, zamanaşımından feragat bakımından yazılı şekil koşulu öngörmekten vazgeçilmiştir. Alman hukukunda da feragat beyanı bir şekle tâbi olmayıp, örtülü olarak dahi yapılabilmektedir (Wildhaber/Dede, Berner Kommentar OR, Art. 141, N. 60). 139 Bu konuda ayrıntılı açıklamalar için bkz. Wildhaber/Dede, Berner Kommentar OR, Art. 141, N. 58 vd. Bu yönde bkz. Karaşahin, ZBJV, s. 750-751.
RkJQdWJsaXNoZXIy MTQ3OTE1