93 7BB 'HUJLVL *|koH 6(5ø0 Burada dikkat edilmesi gereken husus, bu suçun oluşabilmesi için, hileli bir hareketin mutlaka mevcut olması gerekliliğidir. Bu minvalde, örneğin idarenin, hakkı bulunmayan bir kişinin para karşılığı ihaleye katılmasını sağlaması,142 tek başına hileli bir hareket teşkil etmediği için ihaleye fesat karıştırma suçunu oluşturmayacak; ancak rüşvet suçu gündeme gelebilecektir.143 İhaleye konu işin değerlendirilmesi konusunda bir takdir hakkı mevcuttur. Bu takdir hakkının keyfi olmaması, hukuki gerekçeye dayandırılması gerekir. Dolayısıyla m. 235/2(a-3, 4) uyarınca takdir hakkının hileli şekilde kötüye kullanılması bu iki seçimlik hareket bakımından ihaleye fesat karıştırma suçunu oluşturacaktır.144 Buna göre sunulan mallar,145 şartnamede aranan koşulları taşımasına rağmen, hileli şekilde, taşımadığından bahisle ihaleye kabul edilmediğinde suç oluşur.146 İhaleyi alması istenmeyen bir kişinin ihaleyi almaması adına ihalenin iptali de takdir hakkının kötüye kullanılması anlamına geleceğinden hile kapsamındadır ve bu suçu oluşturur.147 Benzer şekilde, bir hukuki gerekçe olmamasına rağmen, hukuki gerekçe gösterilerek katılımın engellenmesi veya sağlanması da hile sayılır.148 Bu konuda Yargıtay,149 ihalenin bir ortaklığa verilebilmesi için, bir diğer ortaklığın, mevzuata aykırı gerekçelerle elenmesine neden olunmasını TCK m. 235/2(a-1) kapsamında ihaleye fesat karıştırma suçunu oluşturduğunu kabul etmiştir. 142 Bu hareket, hukuka aykırı bir harekettir. Bu nedenle hileli bir hareketin aranmadığı, hukuka aykırı herhangi bir hareketle ihaleye fesat karıştırma suçunun işlenebileceği TCK m. 235/2(b) bendi akla gelse de bu bent yalnızca hukuka aykırı hareketlerle ihaleye katılımın engellenmesini içerdiğinden verdiğimiz örneğe uygulanamayacaktır. 143 Ersan Şen/Ertekin Aksüt, Uygulamada İhaleye Fesat Karıştırma Suçları (6459 ve 6526 sayılı Kanunlarda Yapılan Değişiklikler Işığında), Seçkin Yay., 4. baskı, Ankara 2014, s. 86. 144 Soyaslan, Ceza Hukuku Özel Hükümler, s. 616; Özen, Ceza Hukuku Özel Hükümler Dersleri, s. 650. 145 TCK md. 235/2(a-3,4)’te yalnızca maldan bahsedildiğine dikkat edilmelidir. 146 Özbek, Ekonomi Ceza Hukuku – İkinci Kitap: Özel Hükümler, s. 769. 147 Soyaslan, Ceza Hukuku Özel Hükümler, s. 617. 148 Özen, Ceza Hukuku Özel Hükümler Dersleri, s. 647. 149 5. CD, Esas No. 2018/2370, Karar No. 2018/4336, T. 07.06.2018, https://www. hukukturk.com/Goster?v=GE95G71bQw4, (Erişim Tarihi: 02.01.2022).
RkJQdWJsaXNoZXIy MTQ3OTE1