136 Uyuşturucu veya Uyarıcı Madde Ticareti Suçunda (TCK m. 188/3) Delillerin Toplanması ve ... suçüstü halinde ayrıca bir arama emri ya da karar alınmasına gerek bulunmamaktadır. Görüldüğü üzere Yargıtay, kolluğun yaptığı işlemi, kaybolmaması için suç delillerinin muhafaza altına alınması olarak nitelendirmektedir. Yargıtay’ın, yapılan arama işlemini “suçüstü” kavramından hareketle CMK’nın 119. maddesi kapsamında görmediğini ifade ettiği söz konusu kararı öğretide yerinde olarak eleştirilmiştir. Buna göre, karardaki bakış açısının hukuki dayanağı Anayasa’ya aykırıdır ve normlar hiyerarşisini de bozmaktadır. Aramanın yapıldığı her durumda Anayasa’nın 20. maddesinin emredici hükmü gereği, aracın görünen yeri olsun veya olmasın, önleme aramasının veya adli aramanın gereklerine uyulmalı ve önleme araması söz konusu ise PVSK’nın 9. maddesi, adli arama söz konusu ise CMK’nın 119. maddesi uygulanmalıdır. Kararında “makul sebep” ve “yeterli şüphe” kavramlarını objektif kriterlerle açıklamayan Yargıtay, hayatın olağan akışına uygun olan kolluk tarafından bilinen bir kişinin bir başka kişinin aracına binmesini, aracın bir sokağa girmesini, bu sokakta durmasını ve araçta bulunan şahıslardan birisinin elinde 20 TL olmasını takip, durdurma ve kontrol için uygun bulmuştur. Ayrıca, paket ve para alışverişi görülmeyen karara konu olayda, kolluğun gördüğü maddenin uyuşturucu olduğunu uzaktan bakarak anlaması mümkün değildir. Eroin olduğu düşünülen madde nedeniyle bir suçüstü hali değil adli aramanın şartı olan, suç işlendiğine veya işlenecek olduğuna ilişkin makul bir şüpheye işaret eden bir durum söz konusudur. Bu itibarla, arama yapılabilmesi CMK’nın 119. maddesi uyarınca hakim kararı veya yazılı emir gerekmektedir. Buna karşılık Yargıtay, hukuka aykırı delillere hukuki dayanak bulma amacıyla Anayasa’nın 38/6. maddesi, 13. maddesi, 20/2. maddesi ile CMK’nın 116. maddesi hükümlerine rağmen, Yönetmelik ve PVSK hükümlerinin soyut ve sübjektif yorumuyla, Anayasa, kanun ve yönetmelik şeklindeki normlar hiyerarşisini gözardı eden bir bakış açısı geliştirmiştir. Bu durum, mevzuatın sorunlu olmasına ve toplumu koruma amacına dayansa da, hem yargının kanunkoyucu gibi davranmasıyla kuvvetler ayrılığı ilkesini ihlal etmekte hem de hukuk devleti ilkesinin önemli unsurlarından olan hukuki öngörülebilirliği bertaraf etmektedir.74 Bu noktada, PVSK’nın 4/A maddesinin altıncı 74 Ersan Şen/FilizDemirbüker, “SuçüstüHalindeArama”, 05.12.2018, https://www.
RkJQdWJsaXNoZXIy MTQ3OTE1