141 TBB Dergisi 2023 (164) M. Nedim BEKRİ Belirtmek gerekir ki usulsüz aramalara dayanması nedeniyle hukuka aykırı delil değerlendirmesi yapılan Yargıtay kararlarında, hukuka aykırı aramaların suç oluşturdukları da hatırlatılmaktadır. Ayrıca gerek Devletin gerekse arama kararını veren veya uygulayan kamu görevlilerinin tazminat sorumluluğunun gündeme gelebileceğine de dikkat çekilmektedir.81 Bu vurgu yerinde olmakla beraber, amacı gereği genel ve soyut olarak verilen önleme araması kararlarına ilişkin sınırların, uyuşturucu ve uyarıcı maddelerin zarar ve tehlikesine dayanılarak ve 119. maddelerine uygun şekilde “adli arama kararı” ya da Cumhuriyet avcısının yazılı arama emri alınmadan, “önleme araması kararına” dayanılarak delil elde etmek amacıyla çantasında arama yapılması hukuka aykırıdır. Adli arama kararı gerektiren bir olayda önleme araması kararına dayanılarak ya da koşullarına uygun olmayan arama kararı üzerine yapılan arama da hukuka aykırıdır. Böyle bir arama sonucu bulunan deliller ya da suçun maddi konusu “hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmiş” olacağından…hükme esas alınamaz”. Yargıtay 20. CD 28.03.2019, 2015/15751 E.-2019/1948 K.; “Karşı Oy: …Devam eden aşamada, uyuşturucu maddenin elde edildiği aracın hakkında önceden iletişimin tespiti kararı ve kimlik bilgileri bulunan sanık ... tarafından kullanılmakta olduğu da görülmüş, artık bu safhadan sonra niteliği ve faili belli olan suç şüphesi durumu ortaya çıkmıştır. Yani kolluk görevlileri tarafından, suç işlediği şüphesi oluşan kişilerin kimliği, kullandıkları araçlar ve suçun niteliğinin tespitinin sağlandığı, suçun işlendiğine dair kuvvetli şuç şüphesi de oluştuğu halde ‘Adli arama kararı’, hatta süreç içinde görüşüldüğü tutanaktan anlaşılan Cumhuriyet savcısından yazılı arama emri alınması yerine ‘önleme araması kararına’ dayanarak delil elde etmek amacıyla, aracın bagaj kısmında arama yapılmıştır. Suç şüphesinin ortaya çıkmasından sonra 5271 sayılı CMK kuralları uygulanması gerektiğinden, arama işleminin önceden alınmış bulunan önleme araması kararına göre değil CMK’nın 116119. maddelerindeki düzenlemeler uyarınca verilmiş adli arama kararına ya da yazılı arama emrine göre icra edilmesi gerekmektedir”. Yargıtay CGK 19.03.2019, 2016/707 E.-2019/220 K.; “Değişik Gerekçe: “...şahsın yapılan üst aramasında iç çamaşırının ön bölgesine gizlenmiş vaziyette...” uyuşturucu maddelerin iç çamaşırı içinden ele geçirilmesi nedeniyle önleme araması kararı ile arama yapılması kanuna aykırı olup, sanık hakkında “Adli arama kararı” ya da “Cumhuriyet savcısı’nın yazılı arama emri” bulunması gerekli olduğundan”, Yargıtay 10. CD 30.11.2021, 2020/12741 E.-2021/12710 K. 81 “Hukuka aykırı aramanın maddi ceza hukuku bakımından yaptırımı ise eylemin suç teşkil etmesidir. 5237 sayılı TCK’nın “haksız arama” başlıklı 120. maddesinde hukuka aykırı olarak bir kimsenin üstünü veya eşyasını arayan kamu görevlisinin üç aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılacağı öngörülmüştür. Konut ve işyerleri bakımından hukuka aykırı aramalar ise 5237 sayılı TCK’nın 116 ve 119/1-e maddeleri kapsamında değerlendirilecektir. Nihayet, aramadaki hukuka aykırılıklar gerek Devletin, gerekse arama kararını veren veya uygulayan kamu görevlilerinin tazminat sorumluluğunu gündeme getirebilecektir. Bu kapsamda 5271 sayılı CMK’nın 141/1. maddesinde aramanın amacıyla orantılı olmayacak biçimde ölçüsüz gerçekleştirilmesi durumunda kişilerin maddî ve manevî her türlü zararlarını Devletten isteyebilecekleri öngörülmüştür”. Yargıtay CGK 14.10.2021, 2018/232 E.-2021/469 K.; 16.09.2021, 2019/96 E.-2021/401 K. sayılı kararlar
RkJQdWJsaXNoZXIy MTQ3OTE1