143 TBB Dergisi 2023 (164) M. Nedim BEKRİ la teslim ettiği olaydaki işlemin arama olarak nitelendirilemeyeceğine ve delilin hukuka uygun olduğuna karar verirken etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanamayacağını da ifade etmiştir. Buna göre, sanığın teslimden önce kolluğun yoklama suretiyle kontrol yaparak maddeyi bulacağını anlamış olması nedeniyle etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması mümkün değildir.84 İfade edilmelidir ki ilgili kişiden arama öncesinde izin veya sonrasında icazet alınmasının hukuka aykırı bir arama işlemini hukuka uygun hale getirmesi mümkün değildir.85 Nitekim, kanunda arama işleminin şekil ve şartları düzenlenmiş ancak kötüye kullanılmaya açık olan şüphelinin veya sanığın izni ile arama yapılabilmesine ilişkin bir hüküm yer almamıştır. Kabul edilmelidir ki arama için izin isteyen silahlı bir güç karşısındaki herhangi bir kişinin özgür iradesi bulunmayacaktır.86 Öte yandan, rıza ile arama konusunda, kişinin uğrayacağı zarar ile suçla toplumun uğrayacağı zarar sırasında yapılan işlemlere yönelik bir itiraz vaki olmadığı gibi, arama işlemine ve arama yapılırken bir takım haklarının ihlal edildiğine yönelik olarak sanıktan gelen herhangi bir yakınma da bulunmamaktadır. Bu nedenle, sırf arama sırasında şekle ilişkin bir koşulun ihlal edilmesine dayanılarak aramanın hukuka aykırı sayılamayacağı ve ele geçen delillerin “hukuka aykırı biçimde elde edilmiş delil” olarak nitelenemeyeceğinin kabulü gerekmektedir”. Yargıtay CGK 13.03.2012, 2011/8-278 E.-2012/96 K. 84 “…sanığın üzerinde yoklama suretiyle kontrol yapma yetkilerinin de bulunduğu, kontrol yapılmadan önce üzerinde suç unsuru olup olmadığı sorulan sanığın “Esrar kullandığını ve üstünde esrar bulunduğunu” söylemesine rağmen üzerindeki uyuşturucu maddeleri teslim etmediği, görevlilerin yoklama suretiyle kontrol yapacaklarını beyan etmeleri sonrasında suç konusu uyuşturucu maddelerin görevlilere teslim edildiği, sanığın Cumhuriyet savcılığındaki ifadesinde, yanına gelen görevlilerin “Kollarını kaldır” demeleri üzerine cebinde bulunan (10) fişek esrarı görevlilere teslim ettiği şeklindeki beyanının da görevlilerin sanığın üzerinde yoklama suretiyle kontrol yapacaklarını açıkça gösterdiği, bu kapsamda üzerindeki uyuşturucu maddenin ele geçirileceğini anlayan sanığın, yoklama neticesinde kolayca bulunabilecek olan montunun sol iç cebindeki esrarı görevlilere teslim etmesinin, suçun konusu ve delilini hukuka uygun hâle getirerek kendi suçunun ortaya çıkmasına hizmet ve yardım etme olarak değerlendirilemeyeceği anlaşıldığından”, Yargıtay CGK 24.01.2019, 2016/236 E.-2019/55 K. 85 Şen, Türk Ceza Yargılaması Hukuku’nda Hukuka Aykırı Deliller Sorunu, s.36; Süheyl Donay, Güncelleştirilmiş Ceza Yargılaması Hukuku, Seçkin Yay., Ankara 2010, s.222; Veli Özer Özbek/Mehmet Nihat Kanbur/Koray Doğan/ Pınar Bacaksız/İlker Tepe, Ceza Muhakemesi Hukuku, Seçkin Yay., Ankara 2014, s.377; Yener Ünver/Hakan Hakeri, Ceza Muhakemesi Hukuku, Adalet Yay., Ankara 2015, s.402-403. Aramaya ilişkin rızanın, arama kararı ve makul şüphe gerekliliğini ortadan kaldırdığı görüşü için bkz. Kunter/Yenisey, s. 695-696. 86 Ersan Şen/Mehmet Vedat Ervan, “Kapalı Mahal Aramasında Hazırun Sorunu”, 05.07.2021, https://sen.av.tr/tr/makale/kapali-mahal-aramasinda-hazirun-sorunu, E.T.: 01.07.2022.
RkJQdWJsaXNoZXIy MTQ3OTE1