157 TBB Dergisi 2023 (164) Olcay HAYTA nin uymak zorunda oldukları kanunlar olduğunu ileri sürmektedir.5 Maine, ilk hukuk olarak kavradığı bu başlangıç noktasından hareketle, hukukun, bireylerin uymak zorunda oldukları yükümlülüklerden (statüler), koşullarını kendilerinin belirledikleri sözleşmelere doğru “ilerlediğini” savlamaktadır. Antik toplum ve hukuk hakkındaki savları farklı çalışmalarla yanlışlansa da 1800’lerin son çeyreğinden bu yana, toplumsal gerçekliğin sözleşme biçimiyle hukukileştirilmesinin mümkün olmadığı her durakta, Maine’e referansla “statülere geri mi dönülüyor?” soruları literatürde yeniden üretildi, üretiliyor.6 Bu anlamda, yani hukuk söylemini belirlemekteki gücü ölçüsünde, Maine’e ve onun bu gücünün kaynağı olan eseri Antik Hukuk’a yakından bakmak zorunludur. O halde şimdi kalemi Maine’e verelim. HUKUKUN EVRİMİ: STATÜDEN SÖZLEŞMEYE – HENRY SUMNER MAINE Antik toplumda insanlar, patriarkal despotik düzende, hukukun değil kaprisin kontrolü altındaydı.7 Batıda, aristokrasi, siyasal bir oligarşi olarak, yasama yetkisini ele geçirmiş ve Doğu’daki din adamları kastından farklı olarak, tanrısal çıkarımlar yapmak yerine geleneğin bilgisini kendilerinde tekelleştirmiştir. Doğuda, batının aksine, toplumdaki dini öge askeri ve siyasi ögelerden daha imtiyazlı bir konumda olmuştur. Askeri ve sivil aristokrasiler eğer tamamen ortadan kaldırılmamışsa, imtiyazlı bir dini kast tarafından çevrelenmiş tüm yetkileri elinde toplayan monarşiler olarak karşımıza çıkar.8 Batıda, aristokrasi, bilgi tekeline dayanarak idareyi sadece kutsal bir öncülükle değil, aynı zamanda kanunların bilgisinin meşruluğuna da dayanarak gerçekleştirir.9 Aristokrasinin bilgi tekeline dayanan toplumsal pozisyonu için gelenek ve emsaller, sistematik bir şekilde örfi/geleneksel hukuka girmiştir. Yazının icadı ile aristokrasi bilgi tekelini yitirir ve örfi hukuk dönemi sona erer, gelenekler yazılı kurallar halini alır. İmtiyazlı bir azınlık (papazlık koleji, rahipler topluluğu, belirli bir kast) tarafından 5 Henry James Sumner Maine, Ancient Law, Henry Holt and Company, Newyork, 1906. 6 Bkz. Rehbinder 7 Maine, s. 6 8 Ibid. s. 10 9 Ibid. s. 11
RkJQdWJsaXNoZXIy MTQ3OTE1