201 TBB Dergisi 2023 (167) Muhammet ÖZEKES / Uğur BULUT ilişkin konularda aleyhe bozma yasağı uygulanamaz.71 Bu nedenle, istinaf talebinin kabul edilerek gönderme kararı verilmesi gereken sebeplerin tespiti hâlinde, hangi tarafın istinaf yoluna başvurmuş olduğu önemli olmaksızın gereken kararın verilmesi sonucuna varılabilir. Aksi durum, gönderme kararı verilmesine sebebiyet veren hâllerin niteliğiyle bağdaştırılamaz (m. 353/1-a).72 Burada aslında olmaması gereken veya temelden sakat, yanlış bir karardan söz etmek gerekir. Böyle bir kararın ise bir taraf aleyhine bozulmaması/karar verilmemesi demek, aslında temelden sakat bir karara göz yumulması demektir. Hukuk düzeninin buna göz yumamayacağı ve kabul edemeyeceği düşüncesi öne çıkmaktadır. İstinaf aşamasında gönderme kararı verilmesinden sonra ilk derece mahkemesi tarafından yeni bir karar verilmesi bakımından aleyhe bozma yasağının etkilerini tespit edilmeli ve bu mahkemenin ilk kararı istinaf yoluna taşıyan tarafın daha aleyhine bir karar verip veremeyeceği sorusuna da cevap verilmelidir. İsviçre hukukunda uygulanan şikâyet (Beschwerde) yolunda,73 düzeltici karar verilmesi bakımından kabul gören aleyhe bozma yasağının, ortadan kaldırıcı nitelikteki kararlar bakımından uygulanamayacağı ileri sürülmüştür. Buna göre, böyle bir karar ile ilgili karar tamamen ortadan kaldırılmıştır. Bu nedenle, ilk derece mahkemesinin kararı ortadan kaldırıldıktan sonra 71 Akkaya, İstinaf, s. 228. Aynı şekilde Alman hukukunda da esasa ilişkin bir karara karşı davacı tarafından başvurulan istinaf yolunda, dava şartı eksikliği sebebiyle davanın usulden reddine karar verilebileceği ifade edilmektedir. Bkz. Rosenberg/ Schwab/Gottwald, § 140, Rdnr. 10. Benzer şekilde İsviçre hukuku için bkz. Guldener, s. 498. 72 Rosenberg/Schwab/Gottwald, § 140, Rdnr. 10. Doktrinde bu konu dava şartları bakımından değerlendirilmiş ve kanun yolu mahkemesi tarafından dava şartı eksikliğinin tespiti hâlinde, kanun yoluna başvuran tarafın daha aleyhine olarak esasa ilişkin kararın ortadan kaldırılabileceği sonucuna varılmıştır. Buna göre, usule ilişkin bozma/kaldırma kararları bakımından aleyhe bozmadan söz edilebilmesi için alt derecede tanınan bir hakkın artık kabul edilememesi gerekir. Oysa, esasa ilişkin bir bozma/kaldırma kararının aksine, usule ilişkin kanun yolu mahkemesi kararları alt derecede verilen kararın esasa ilişkin nasıl olması gerektiği konusunda açıklık tanımamaktadır. Bu nedenle, usule ilişkin bozma kararları bakımından nihaî bir aleyhe bozma durumunun ortaya çıktığı söylenemeyecektir. Bu konuda bkz. Atalı, Aleyhe Bozma, s. 144-145. 73 İsviçre hukukunda şikâyet, aleyhine istinaf yoluna başvurulamayacak kararlar ile kanunen özel olarak bu yola başvurulması gerektiği düzenlenen kararlara karşı başvurulan sınırlı ve istinafa göre ikincil bir kanun yolu olarak kabul edilmektedir (KUKO-ZPO/Brunner, Art. 319, Rdnr. 1-2).
RkJQdWJsaXNoZXIy MTQ3OTE1